YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/2237
KARAR NO : 2014/7030
KARAR TARİHİ : 01.07.2014

MAHKEMESİ : İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 25/12/2012
NUMARASI : 2004/200-2012/548

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine vekili, Orman Yönetimi ve S.. B.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, İ. İli, S. İlçesi, B. Beldesi, .. ada. ve.. parsele bitişik 580 m2 miktarlı taşınmazı davacının, 1976 yılından bu yana sahip ve zilyedi olduğunu bildiren N. H. İ.’den 05.04.2000 tarihli gayrimenkul satımı zilyetliğin devri sözleşmesi ile 1/4 hisse oranında N. Y. E. A., V. B. ile birlikte satın aldığını, zilyetliği devredilen taşınmazın o andaki hali ile 1.400 m2 olup üzerinde 1980 yılında inşa edilen 2 katlı yığma bina olduğunu, 15.04.2000 tarihinde yapılan gayrimenkul satım ve zilyetliğin devri sözleşmesi ile diğer hissedarlarca hisselerin tümünün davacıya satılarak taşınmazın davacıya teslim edildiğini, davacının taşınmazı malik sıfatı ile zilyet olarak kullandığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek taşınmazın müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece davanın kabulü ile, 09.07.2012 tarihli fen bilirkişisinin rapor ve krokisinde (A) harfi ile işaretli 389 m2’lik kısmın ayrı bir parsel numarası verilerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve S.. B.. tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp, 04.01.1938 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanuna göre yapılıp 04.11.1980 tarihinde ilân edilerek kesinleşen 2. madde uygulaması, 29.12.1989 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu 1958 yılında yapılmış, dava konusu taşınmaz tescil harici bırakılmıştır.
Mahkemece, davacı yararına zilyetlik koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; mahkemece, çekişmeli taşınmazın neden tapulama harici bırakıldığının sorulmadığı, komşu.. ada .. parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları ile tedavüllü tapu kayıtlarının getirtilerek bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdiklerinin araştırılmadığı, Orman Yönetiminin komşu 29 ada 3 sayılı parselin kesinleşen orman tahdit sınırları içinde kaldığı iddiasıyla tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle açtığı dava sonrasında Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/360 E. – 2008/282 K sayılı kararı ile taşınmazın 116,64 m2 yüzölçümlü bölümünün tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline dair karara dayanarak hükmen oluşan ..ada..sayılı parsele ilişkin bahsi geçen dava dosyasının dosya kapsamına alınmadığı, dosya kapsamında 2005 ve 2012 yıllarında yapılan keşifler sonrasında düzenlenen fen bilirkişi raporlarında dava edilen taşınmazın 389 m2, 2008 tarihli keşif sonrasında düzenlenen fen bilirkişi raporunda ise dava edilen taşınmazın 580 m2 olduğu belirtildiği, raporların taşınmazın yüzölçümü açısından birbiri ile çelişkili olduğu, taşınmazın imar ve ihya ile zilyetlik hususlarının yeterince araştırılmadığı, tesciline karar verilen taşınmazın hükme dayanak alınan fen bilirkişisinin rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen ve tescile karar verilen taşınmaz içinde ev olduğu anlaşılan 2 nolu parselin tapuda kayıtlı olup olmadığının araştırılmadığı anlaşılmıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.
Davacı, imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği hukukî nedenlerine dayanarak tescil isteğinde bulunmuştur. İmar ve ihya yolu ile iktisapta 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında taşınmazın tasarruf edilmiş olması gerekir. Anılan maddeye göre; orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen yerin para ve emek sarf edilmek suretiyle kültür arazisi niteliği kazandırılması ve bu olgunun tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıldan fazla süreyle aynı Kanunun 14. maddesindeki koşullar altında tasarruf edilmesi halinde tesciline karar verilebileceği açıklanmıştır.
Bu nedenle, mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmazın niçin ve ne olarak tapulama harici bırakıldığı konusunda kadastro müdürlüğünden açık cevap alınmalı, taşınmazın yüzölçümü hususunda fen bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu ve bu raporlara dayanılarak orman bilirkişileri tarafından taşınmazın orman tahdidine göre konumu belirlendiğine göre çelişkinin giderilmesi amacıyla önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın yüzölçümü ve konumu net olarak belirlenerek dava edilen taşınmazın 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.
Bu araştırma sonucu taşınmazın orman tahdidi dışında kaldığının anlaşılması halinde, bu kez davacı yararına zilyetlikle kazanma şartlarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekeceğinden, hükmen oluşan .. ada .. sayılı parsele ilişkin Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/360 E.- 2008/282 K. sayılı dava dosyası ile komşu .. ada ..sayılı parsellere ait kadastro tesbit tutanak örnekleri, tedavüllü tapu kayıtları, tapu kaydı mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise ilgili dava dosyası ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.K.’nun 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde-26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. (A), (B), (C), (D) bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.’nun 03.06.1998 gün ve 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanununun 17/2. md. H.G.K.’nun 25.04.2001 gün ve 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosu’nun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830-1034, 17.12.1997 gün ve 1997/20-808-1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20 – 665-614, 11.10.2004 gün ve 2004/7 – 531 – 582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
6) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.’nun 21.01.2004 gün ve 2004/8-15-7, 12.05.2004 gün ve 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
7) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.’nun 24.10.2001 gün ve 2001/8-964-751 ile 13.02.2002 gün ve 2002/8-183-187 sayılı kararları),
8) 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu’nun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş Orman,
b) 3116 sayılı Kanununun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan davanın reddine karar verilmelidir,
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idarî tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri dikkate alınarak yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişi tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, komşu parseller hakkında açılan davalar gözönünde bulundurulmalıdır. Bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Ayrıca, tesciline karar verilen taşınmazın hükme dayanak alınan fen bilirkişisinin rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen ve tescile karar verilen taşınmaz içinde ev olduğu anlaşılan 2 nolu parselin tapuda kayıtlı olup olmadığı araştırılarak, 2 nolu parselin tapuda kayıtlı olup olması halinde bu kısma yönelik davanın tapu iptal tescile dönüşeceği hususu da değerlendirilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve Sarıyer Belediyesinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 01/07/2014 günü oy birliği ile karar verildi.