YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/1637
KARAR NO : 2014/6104
KARAR TARİHİ : 05.06.2014
MAHKEMESİ : İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 31/10/2013
NUMARASI : 2012/354-2013/517
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Çekişmeli Gaziemir İlçesi, Y. Mahallesi, … ada 10 parsel sayılı 4595 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 37 ağaç zeytinlik niteliğiyle davalı adına tapuda kayıtlıdır.
Orman Yönetimi, taşınmazın bir bölümünün kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığını ileri sürerek bu bölüme ait tapunun iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili ve bu bölüme davalıların elatmasının önlenmesini istemiştir.
Mahkemece;1) Davanın kabulüne,
Davalılar murisi Necmettin Sipahioğlu adına kayıtlı 02/07/2013 tarihli bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen yeşil boyalı 408,00 m2’lik kısmın orman niteliğinde olduğu anlaşıldığından;
İzmir İli, Gaziemir İlçesi, Yeşil Mahalle, 247 ada 10 parsel nolu taşınmazdan iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tesciline,
Davalıların tesciline karar verilen kısım üzerindeki elatmalarının önlenmesine,
2) Alınması gereken 819,72.- TL harçtan peşin alınan 178,20.- TL harcın indirimi ile geriye kalan 641,52.- TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,
3) Davacı tarafça yapılan davanın açılış gideri 199,35.- TL, davetiye ve müzekkere gideri 103,15.- TL, bir keşif gideri ( bilirkişi ücreti 750,00.- TL, keşif harcı 170,80.- TL, keşif araç ücreti 100,00.- TL) 1.020,80.- TL olmak üzere toplam 1.323,30.- TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp, davacıya verilmesine,
4) Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 1.440,00.- TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp, davacıya verilmesine,
karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi tarafından kabule karar verilen bölümün daha fazla olması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil ile elatmanın önlenmesi istemlerine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1948 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1979 yılında aplikasyon ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. madde, 1985 yılında ise herhangi bir nedenle sınırlama dışı kalmış ormanlarda orman kadastrosu ile bu ormanlarla evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulamaları yapılmış; bu çalışmanın sonuçları da 24/12/1987 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; düzenlenen bilirkişi raporunda çekişmeli parselin kısmen orman kadastro sınırları dışında kaldığı belirtilmiş; mahkemece bu rapor doğrultusunda hüküm kurulmuşsa da dosyada yer alan tahdit haritasında çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktalarını birleştiren hat ile karara dayanak alınan bilirkişiler tarafından düzenlenen krokide, aynı noktaları birleştiren hat arasında açı, eğim, yön ve uzaklık bakımından benzerlik yoktur. Bilirkişilerce 1948 yılında yapılan ilk orman kadastrosu değil, daha sonra yapılan aplikasyon haritasının esas alınarak rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa, aplikasyon işlemi yeni bir kadastro işlemi olmayıp, kesinleşen orman kadastrosunda yazılı orman sınır noktalarının yenilenmesi, başka anlatımla güncelleştirilmesinden ibarettir.
Orman bilirkişisince orman kadastrosu ve aplikasyon tutanakları gerektiği gibi uygulanıp, denetlenmeden haritalar uygulanmak suretiyle çekişmeli parselin konumunun gösterilmesi suretiyle yapılan uygulama yöntemine uygun değildir.
Orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon harita ve tutanaklarının birbiri ile çelişmesi halinde, orman kadastro haritası ve aplikasyon haritalarına değil, ilk orman kadastrosuna ait tutanaklarda tarif edilen orman sınır noktaları ve tutanaklarda yazılı sınırlara değer verilerek orman sınırlarının belirlenmesi gerekir.
Bu nedenle; mahkemece, serbest orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisi ile yerel bilirkişi yardımıyla yeniden keşif yapılarak 1948 yılı orman kadastro tutanaklarında, keza daha sonra yapılan aplikasyon, 2. madde ve 2/B madde tutanaklarında sözü edilen tepelerdeki nirengi noktaları, dere ve yolların kesişme noktaları, mevki isimleri, bu tutanaklarda tarif edilen kişilere ait tarlaların o tarihteki sınırları ve bu tarlaların birleştiği köşe noktaları gibi sabit noktalar yerel bilirkişi eliyle saptanmalı ve tutanakta isimleri yazılı kişilere ait tarlaların arazi kadastrosunda kim ya da kimler adına, kaç numaralı parsel olarak tespit edildiği de belirlenerek, o parsellere ait tutanak örnekleri getirtilip bilirkişi sözleri denetlenmeli; 1948 yılına ait orman kadastrosu, 1979 ve 1985 yıllarına ait aplikasyon, 2. madde ve 2/B madde uygulamalarına ilişkin harita ve tutanaklar ile arazi kadastro paftaları 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak orman kadastrosu ve aynı kanunun 2/B madde uygulaması hakkındaki yönetmelik ve bu yönetmeliğin 54. maddesine göre çıkarılan teknik izahnamede tarif edilen yöntemle değişik açı ve uzaklıktaki en az 15-20 adet orman sınır noktasını gösterir şekilde çekişmeli parsele ve bu parselin geniş çevresine uygulanmalı; zeminde bulunmayan orman sınır noktaları bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi ismi ile açı ve mesafelere göre birer birer bulunup yerleri arazi kadastro paftası üzerinde işaretlenmeli; uygulamalarda 1948 yılı orman kadastro harita ve tutanakları ile, aplikasyon, 2. madde ve 2/B madde uygulaması harita ve tutanaklarına göre belirlenmeli; bu haritalar aynı ölçekte birleştirilerek her bir uygulama farklı renkte kalemlerle gösterilmeli, aynı ya da yakın hatlarda bulunan dava konusu parseller aynı harita üzerine işlenerek müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalıdır. İlk orman kadastro harita ve tutanaklarının, aplikasyon, 2. madde ve 2/B madde harita ve tutanakları ile çelişkili olduğunun belirlenmesi halinde, tutanakların düzenlenmesinde esas alınan hava fotoğrafları ve memleket haritası ile desteklenen ilk orman kadastro tutanaklarındaki sınırlara değer verilmesi gerektiği düşünülmeli, ilk kararı davalı tarafın temyiz etmediği nazara alınarak kazanılmış hak gözetilmelidir.
Mahkemece orman olduğu belirlenen bölüme davalıların elatmasının önlenmesine karar verilmiştir. Oysa, Türk Medenî Kanununun 683. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı bulunan malik hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde yararlanma, kullanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Yine, aynı hüküm uyarınca, haksız bir elatma varsa, anılan hüküm, malike her türlü haksız elatmanın önlenmesini isteme yetkisi de tanımıştır. Somut olayda, davanın açıldığı tarihte dava konusu taşınmaz davalı adına tapuda kayıtlıdır. Davalı, dava tarihinden önce taşınmaz üzerinde tapu kaydına dayanarak tasarruf ettiğinden, davalının dava konusu taşınmaza haksız bir elatmasından söz edilemez. Bu itibarla, yukarıda açıklanan biçimde yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığı belirlenecek olan bölümü ile ilgili olarak Orman Yönetiminin elatmanın önlenmesine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
Bundan ayrı; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen “Kadastro işlemi ile oluşan tesbit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükmünün nazara alınmamış olması da doğru görülmemiştir.
Değinilen yönler gözetilmeksizin kurulan hüküm usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 05/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.