YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/5591
KARAR NO : 2014/4975
KARAR TARİHİ : 24.04.2014

MAHKEMESİ : Maden Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 19/07/2012
NUMARASI : 2009/102-2012/52

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı M.. K.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacı, 30/07/2009 tarihinde Maden Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu davada kendisi zilyetliğindeki tarım alanlarının 125 ada 1 ve 127 ada 1 numaralı parseller altında orman niteliğiyle Hazine adına, 500 ada 41 numaralı parsel altında ham toprak niteliği ile Hazine adına tesbit edilip, tapuya kaydedildiğini ileri sürerek, bu parsellerde kalan kendisine ait bölümlerin tapu kayıtlarının iptaliyle adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı M.. K.. tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.
Mahkemece kurulan hüküm usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki;
1) Dosya arasına getirtilen kadastro tutanaklarından, davaya konu edilen 500 ada 41 sayılı parsele ait tutanağın 02/07/2009 – 03/08/2009 tarihleri arasında ilân edildiği, temyize konu davanın ise askı ilân süresi içinde 30/07/2009 tarihinde açılmış olduğu anlaşılmaktadır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 11 ve 12. maddeleri hükmü gereğince davaya bakma görevi kadastro mahkemesine aittir. 127 ada 1 sayılı parsele ait tutanağın ise itirazlı olduğu, bu parsel hakkında kadastro mahkemesinin 2009/172 Esas sayılı dosyasında yargılamanın bulunduğu belirtilmiştir. Tutanağı halen itirazlı olan bu yerle ilgili uyuşmazlığın çözümü de yine kadastro mahkemesine aittir. Görev kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden de gözetilebilir. Bu nedenle, 500 ada 41 ve 127 ada 1 sayılı parseller yönünden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
2) 125 ada 1 sayılı parselle ilgili temyiz itirazlarına gelince; bu parsele ait tutanağın 19/02/2009 – 23/03/2009 tarihleri arasında ilân edildiği; temyize konu davanın ise askı ilân süresinden sonra 30/07/2009 tarihinde açılmış olduğu gözönüne alındığında bu parselle ilgili olarak mahkemece işin esasının incelenmiş olması yerinde ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Taşınmaz başında yapılan keşif ve bilirkişi raporlarından 125 ada 1 sayılı parselin bilirkişilerce (A), (D) ve (E) harfleriyle adlandırılan bölümlerinin davaya konu olduğu anlaşılmaktadır. (D) ve (E) harfli bölümlerin dere yatağı ve S.. Çayı yatağı oldukları anlaşıldığı halde, bu konuda uzman olan jeolog bir bilirkişisinin bilgisine başvurulmamıştır.
Davacı tarafından 04/01/1955 tarih ve 5 numaralı tapu kaydına dayanıldığı halde, bu kayıt ilk oluşumundan itibaren getirtilmemiş, kadastro sırasında bir başka parsele uygulanıp uygulanmadığı denetlenmemiş, yerinde yerel bilirkişi ve fen bilirkişisi eliyle uygulanarak çekişmeli yere ait olup olmadığı araştırılmamıştır.
Orman bilirkişi tarafından yapılan uygulama ise yeterli değildir. Tarihsiz hava fotoğrafının uygulandığından sözedilmişse de taşınmaz bölümlerinin bu belge üzerindeki konumu gösterilmediğinden rapor denetlemeye elverişli değildir.
Açıklanan nedenlerle mahkemece, davacının dayandığı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren sıra izler biçimde tüm gittileri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, itirazlı olmaları halinde ilgili dava dosyaları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir tarım uzmanı ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) yöredeye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı ile tesbit tarihinden 10 – 20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, ( 1/5000, 1/10000 ve 1/25000 ölçeklerde ) yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki, harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı yöntemince uygulanmalı, çekişmeli yere ait olup olmadığı, değişir sınırlı ve miktarı ile geçerli bir kayıt olup olmadığı değerlendirilip 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri hükmüne göre yüzölçümüne değer verilip verilmeyeceği, hukuki değer taşıyıp taşımadığı belirlenmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve tapu kapsamında da kalmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, önceki bayiiler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen
14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulası usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/04/2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.