YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/6399
KARAR NO : 2012/13111
KARAR TARİHİ : 22.11.2012
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Yörede 2009 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli … Köyü, 102 ada 1 parsel sayılı 7508482,09 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfıyla Hazine adına tesbit edilmiş olup, aynı şekilde tapuda kayıtlıdır. Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 102 ada 1 parsel içerisinde kalan 4625,97 m² kısmının tescilinin iptali ile müvekkili adına kayıtlı 216 ada 2 parsele eklenmek suretiyle 216 ada 2 parselin 5000 m2 olarak kayıt ve tesciline talep etmiştir. Mahkemece; mahkememizin 16/11/2011 tarihli ön inceleme duruşmasında 2 numaralı ara kararı gereğince taraflara delillerini sunması amacı ile iki haftalık HMK madde 140/5 gereği kesin süre verildiği, ancak davacının belirtilen sürede delil sunmadığı, dava dilekçesinde her ne kadar ibrazı mümkün her türlü delil denilmiş ise de taraflara delillerini sunmaları amacı ile süre verildiği, bu süre içerisinde tarafların delillerini tam ve eksiksiz olarak bildirmeleri gerektiği, davanın ispatı açısından keşif ve bilirkişi incelemesinin gerekli olduğu, ancak; keşif ve bilirkişi incelemesi deliline başvurulmaması sonucunda tahkikat birinci duruşmasında keşif ve bilirkişi talebinin reddedildiği, dosya içerisine sunulan deliller nazara alındığında da davanın ispat edilemediği anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılmış, çekişmeli taşınmaz orman sınırları içinde bırakılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre tensip, ön inceleme tutanağı ve tahkikat tensip tutanağı aşamalarında yapılan usul işlemleri sonucunda davacı vekilinin dava dilekçesinde keşif deliline de dayanmadığı dikkate alınarak, davacı tarafa varsa … delillerini (harici veya noter satış senedi, vergi kaydı, tapu kaydı vs.), tanık listesini sunması için verilen kesin önele rağmen delillerini sunmadığı, keşif deliline dayanmadığı gibi, mahkemeden keşif de talep etmediği, tahkikat birinci duruşmasında keşif talep etmediği anlaşılmış olmakla, davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Kaldı ki; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılmış ve tutanak orman niteliği ile kesinleşmiştir. Bu değişiklik hükmü, 5831 sayılı Kanun ile 6831 sayılı Kanunun 7. maddesine “Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonunca belirlenen orman sınırı niteliği kazanır” cümlesiyle eklenmiştir. Buna göre; orman kadastrosu kesinleşen yerlerde, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre 10 yıllık süre içerisinde tapu sahiplerinin artık tapu kaydına dayanma
koşulu dışında, zilyetliğe dayalı olarak orman kadastrosuna itiraz ve niteliği orman olan taşınmazların tapu kayıtlarının iptalinin de istenemeyeceği HGK’nın 08/06/2005 gün ve 2005/20 – 327 – 377 sayılı ve 28/06/2006 gün ve 2006/20- 467 – 494 sayılı ve Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13/03/2012 gün ve 2011/14622 – 2012/3708 sayılı kararlarında da aynen benimsenmiş olmakla, sonucu itibariyle doğru olan davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığının anlaşılmasına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda … onama harcının temyiz edene yükletilmesine 22/11/2012 günü oy çokluğu ile karar verildi.
(Karşı Oy)
KARŞ I OY YAZISI
Davacı, dava dilekçesinde, dava konusu … İli, … İlçesi, … Köyü, … Mevkiinde 5 dekar taşınmazının bulunduğu, bunun 374.03 metre karesinin adına tespit ve tescil edilirken 4.625,97 m²’lik yerlerinin 102 Ada 1 numaralı orman parseli içerisinde bırakıldığını, halbuki bu yerin 25 senedir … bahçesi olarak, öncesinden de mısır ekilerek kullanılan atalarından kalan bir yer olup ormanla ilgisinin bulunmadığını, bu kısmın ifrazı ile kendi parseli ile birleştirilmesini talep etmiştir.
Davacı, delil olarak da özel idare kayıtları, zilyetlik delilleri, tanık ve ibrazı mümkün her türlü delile dayandığını beyan etmiştir.
Ön inceleme yapıldığı sırada mahkemece, HMK 120/2 uyarınca davacıya ek avansı yatırması ve HMK 140/5 uyarınca da tarafların delilleri bildirmesi için … verilmiştir.
Davacı tarafça mehle uyularak masraf yatırılmış, ancak delillerle ilgili bir bildirim yapmamış, davacı vekilin ilk celsede keşif ve bilirkişi incelemesi talebi de dikkate alınmaksızın davanın taraflar arasında kesim hüküm oluşturacak şekilde davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Kanaatimce, HMK 140/5. madde geniş olarak yorumlanmıştır. Zira, kanun koyucu tarafından bu fıkra, başka yerden toplanacak deliller açısından yargılamayı hızlandırmak amacıyla konulmuştur. Davacı tarafın 15 günlük sürede keşif deliline dayandığını bildirmesi ile somut olayda gerçekleştiği üzere ilk duruşmada bildirmesi açısından bir farklılık yoktur. Her iki ihtimalde de duruşma gününde, daha sonraki bir günde keşif yapılmasına karar verilecektir. Kaldı ki; taşınmazın mülkiyetine yönelik, özellikle de miktarına yönelik davalarda, keşif yapılması, tanıkların taşınmaz başında dinlenmesi zorunludur. Nitekim, mahkemece de daha tensip aşamasında mahalli bilirkişi tespiti için Kaymakamlığa müzekkere yazılarak yerel bilirkişi listesi belirlenmiştir. Dolayısıyla, dava dilekçesinde vergi kayıtları ve tanık deliline dayanılması açıkça belirtilmese de her türlü delile dayanıldığının bildirilmesi karşısında bu tür davalarda keşif deliline de evleviyetle dayanıldığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
HMK 140/5. maddede “kişinin kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir” olarak geçen kanun hükmünde davanın artık başka türlü delille de kanıtlaması imkânı kalmamıştır yorumuna gidilmesi ve davanın kesin hüküm oluşturacak ve davacının hak arama hürriyetinin tuzaklanması anlamına gelecek şekilde davasının esastan reddine karar verilmesi kanaatimce hakkaniyete ve HMK’nın ruhuna uygun değildir.
Öte yandan, davalı vekili de cevap dilekçesinde, keşif ve bilirkişi deliline dayandıklarını açıkça belirtmiştir. Bu durumda, davacı taraf için de bu delil, lehe veya aleyhe olarak dikkate alınmalıdır.
Ayrıca çoğunluğun onama ilamına ilave ettiği tapu sahibi olmayanların kısmî ilân süresinden sonra dava açamayacakları şeklindeki gerekçeye de katılamıyorum. Şöyle ki; dava konusu yerde tespit, 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığına ve bu kanun hükümleri uygulandığına göre, iptal ve tescil yönünden açılan davaya da bu kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde şüphe yoktur. Yani, iptal için açılan davada, 3373 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi hükümlerini uygulama olanağı bulunmamaktadır. O halde; sadece tapulu taşınmazlarda 10 yıllık hak düşürücü sürenin nazara alınması ve süresi içerisinde açılmışsa esasa girilmesi gerektiğinin açıklanması, tapusuz taşınmazlarda zilyetliğe dayanılarak açılan iptal davalarında nazara alınmaması ve dava açılamayacağının belirtilmesini kabul, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesini yok farz etmek olacaktır.
Somut olaya; özel kanun olan 6831 sayılı Kanunun değişik 11. maddesinin uygulanması gerektiği düşünülemez. Kesinleşen tutanaklara karşı 10 yıl içerisinde ister tapuya dayanılarak, isterse zilyetliğe dayanılarak iptal davası açılabilir. Kanunda bu yönde boşluk yoktur. Eğer tesbit 6831 sayılı Kanuna göre yapılmış olsa idi, o zaman 3373 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Orman Kanununun 11. maddesinin uygulanması gerekirdi.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hopa Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın reddine ilişkin verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.