YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/549
KARAR NO : 2012/9739
KARAR TARİHİ : 28.06.2012

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R
Davacı … Yönetimi, 17.02.2005 tarihli dava dilekçesinde … köyü, … mevkii 777 parsel (399 parselden ifrazen oluşturulmuştur) sayılı 80743,00 m² yüzölçümündeki çekişmeli taşınmazın, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığı iddiasıyla, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescili ve davalı gerçek kişinin elatmasının önlenmesi istemleriyle dava açmıştır. Mahkemece çekişmeli parselin 4999 sayılı Yasa ile değişik 9. madde hükümlerine göre yapılan fenni ve teknik hataların düzeltilmesi çalışmaları sonunda oluşturulan orman sınır hattının dışında bırakıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, mahkemece verilen bu ilk hüküm davacı … Yönetiminin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15.11.2007 gün ve 2007/15827-14449 sayılı bozma kararında özetle: [1977 yılında yapılıp 11.04.1978 – 10.05.1978 tarihleri arasında ilân edilen genel kadastroda, Çatlıözü köyü 399 parsel sayılı 104250 m2 yüzölçümündeki ev ahır ve tarla nitelikli taşınmaz, 78 yazım numaralı vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle, öncesinde 400 sayılı parsel ile bir bütün olduğundan söz edilerek …adına yapılan tesbitine Orman Yönetiminin itirazı üzerine, tapulama komisyonu 23.01.1979 gün ve 1979/148 sayılı kararıyla, tutanak ve eklerini 766 sayılı Yasanın 29. maddesi gereğince Tapulama Mahkemesine göndermiştir. Orman Yönetiminin 17.10.1986 tarih ve Servisi HM., Sayı: 02HM.1.13853, 1986/228 sayılı ve konulu yazısıyla, dava izleme defterinin 13853 sırasına kayıtlı, Mahkemenin 1979/544 esasında kayıtlı olan davanın Yargıtay’dan bozularak gelen ve mahkemenin 1986/228 sayısına kaydedilen “Davanın takibinden” … Hukuk Müşavirliğinin 02.05.1986 gün ve HM.D.48.03.7070/10323 sayılı emriyle vazgeçtiklerini bildirmesi üzerine, Tapulama Mahkemesinin 18.11.1986 gün ve 1986/228-632 sayılı kararı ile “Davacı … Yönetiminin vazgeçmesi nedeniyle tespite itiraz etmemiş sayılmasına, karar kesinleştiğinde tutanak ve eklerinin tapu kütüğüne devrine” ilişkin kararının kesinleşmesiyle …adına tescil edilmiştir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yapılan kamulaştırma nedeniyle 08.07.1987 tarihinde ifraz edilerek 775 ilâ 779 sayılı parseller oluşturulmuş, 80743 m2 yüzölçümündeki çekişmeli 777 sayılı parsel …adına yeniden tapuya tescil edilmiştir. Davacı … Yönetimi, çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırı içinde kaldığının anlaşılması üzerine de tapulama mahkemesindeki davayı takipten vazgeçmiş, davanın özünden vazgeçmemiştir.
Tapulama Mahkemesinin 18.11.1986 gün ve 1986/228-632 sayılı kararı, Orman Yönetiminin davayı takip etmeyeceklerini, geri aldıklarını bildirmesi nedeniyle verilen karar, Orman Yönetiminin tespite itiraz edilmemiş sayılmasına, başka bir anlatımla, davanın hiç açılmamış sayılmasına ilişkindir. Gerçekten de Tapulama Mahkemesi kararının verildiği ve kesinleştiği tarihte yürürlükte bulunan 766 sayılı Yasanın 63/2. madde hükmüne göre açılan tapulama tesbitine itiraz davalarının geri alınma olanağı varken, 3402 sayılı Yasada bu hükme yer verilmemiştir. Tapulama Mahkemesinin sözü edilen kararı ile uyuşmazlık esastan halledilmemiştir. Karar “Davanın takip edilmemesi nedeniyle 766 sayılı
2012/549 – 9739
Yasanın 63. maddesi gereğince Orman Yönetiminin itiraz etmemiş sayılmasına” ilişkin olduğundan, Orman Yönetimi aleyhine …yararına kesin hüküm oluşturduğundan söz edilemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.11.1982 gün ve E. 1979/7 – 1874, K.1982/914; 19.02.1992 gün ve E.1991/1 – 640, K.1992/72; 31.03.1993 gün ve E.1992/16 – 759, K.1993/132; 18.11.1998 gün ve E. 1998/7 – 818, K.1998/822 sayılı ve daha bir çok kararı ile Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 03.07.2000 gün ve 2006/3245 – 4318, 7. Hukuk Dairesinin 19.01.1993 gün ve 1992/11124 – 20; 12.10.1982 gün ve 1982/6450 – 12210, 16. Hukuk Dairesinin 06.10.1983 gün ve 1988/11853-14081 sayılı kararları ve ilgili Yargıtay Dairelerinin daha bir çok kararı da bu yönde olup, 766 sayılı Yasanın 63/2. maddesi gereğince davanın takibinden vazgeçmenin, H.Y.U.Y.’nın 95. maddesinde belirtilen davadan feragat anlamında olmadığı, sadece davanın takibinden vazgeçildiği, hakkın özünden vazgeçilmediği, aynı Yasanın 185/1 gereğince davayı takipten sarfınazar edildiği, vazgeçme nedeniyle verilen kararların kesin hüküm oluşturmadığı, davanın yeniden açılacağı anlamını taşıdığı konusunda Yargıtay’ın tüm uygulamaları ile benimsenmiştir.
Kesinleşmiş orman kadastro tutanakları ve haritalarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu bilirkişi Orman Yüksek Mühendisi … tarafından düzenlenen 08.06.2005 tarihinde düzenlenen raporda, 1983 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda çekişmeli 777 parsel sayılı taşınmazın (A) ile gösterilen bölümünün orman kadastrosu sınırları içinde diğer bölümünün orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, 1990 yılında yapılıp 04.06.1991 tarihinde ilan edilen aplikasyon, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasında taşınmazın durumunun değişmediği, tapulama sınırı ile orman sınırlarının çeliştiği yerlerde 4999 sayılı Yasa hükümlerine göre davanın devamı sırasında yapılan düzeltme işlemi sırasında, tapulama sınırlarına uyularak orman kadastro haritası düzeltilip (A) bölümünün de tahdit dışında bırakıldığı bildirilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmişse de; dava tarihinde 4999 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değişik 6831 sayılı Yasanın 9/Son maddesi gereğince yapılan işlem kesinleşmediği gibi Yasanın 9/Son maddesindeki “Orman tahdidi veya kadastrosu yapılıp ilan edilerek kesinleşmiş yerlerde, vasıf ve mülkiyet değişikliği dışında aplikasyon, ölçü, çizim ve hesaplamalardan kaynaklanan yüzölçümü ve fenni hatalar tespit edildiğinde, bu hatalar Orman Genel Müdürlüğünün bilgisi ve denetimi altında orman kadastro komisyonlarınca düzeltilir. …” hüküm gereğince, düzeltme ile mülkiyet değişikliği yapılamaz. Ancak, fenni ve teknik hatalar düzeltilebilir. Çünkü, kesinleşen orman kadastro sınırlarını hiç bir makam ve merci değiştiremez. Tapulama parselleri ile orman kadastrosunda belirlenen orman sınır hatlarının çelişmesi halinde bu çelişki, Orman Yönetiminin açacağı davayla, kesinleşmiş orman kadastro sınırları içinde kalan yerlerin tapu kayıtlarının iptali sonucu giderilebilir. Kesinleşen orman sınırı içinde kalan bir yeri, orman sınırları dışında bırakacak şekilde yapılan çalışma, fenni hatanın düzeltilmesi çalışması olmayıp, orman sınırları içindeki bir yerin orman sınırları dışında bırakılmasına ilişkin yeni bir orman kadastro işlemi olup, 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddesi gereğince ikinci orman kadastrosu niteliğinde olacağından bütün sonuçları ile hükümsüzdür.
Diğer taraftan; hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporuna ekli krokide 1983 yılında düzenlenen orman kadastro haritasındaki 155 ilâ 161 numaralı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattı olarak gösterilen hat ile bir örneği dosyada bulunan 1983 yılı orman kadastro haritasındaki aynı orman sınır noktalarını bileştiren orman sınır hattı bir biriyle çeliştiği halde, bu çelişki üzerinde durulmamıştır.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin
2012/549 – 9739
durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği, aplikasyo ve fenni hataların düzeltilmesi gibi çalışmalarla kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeki bir yerin orman sınırları dışında bırakılamayacağı ancak, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7 ve devamı maddeleri gereğince herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış ormanların orman olarak sınırlandırılabileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan taşınmaz bölümleri hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi] gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı … Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan taşınmazın tapu kaydının iptali, tescil ve elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1983 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması ile 1990 yılında yapılıp 04.06.1991 tarihinde ilân edilen aplikasyon, sınırlandırılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır. Davanın devamı sırasında 4999 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan fenni hataların düzeltilmesi çalışmaları 31.03.2005 tarihinde ilân edilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de, bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapılmamıştır. Öncelikle, bozma kararında üç kişilik orman bilirkişi kurulu marifetiyle uygulama yapılması istendiği halde, mahkemece bir orman mühendisi ile uygulama yapılması isabetsizdir. Zira, mahkemece bozmaya uyulmakla, bozmada öngörüldüğü şekilde işlem yapılması yerleşik yargısal uygulamalarının bir gereğidir. Yine, bozma kararında yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 – 7 adet orman sınır noktası bulunmasına değinilmesine rağmen mahkemece yapılan keşifte, yerel bilirkişi dinlenmemiş, orman sınır noktaları belirlenmemiş, hava fotoğrafları üzerinde uygulama yapılmamış ve keşifte görev alan orman bilirkişinin uygulaması da bozma kararında belirtilen şekilde inceleme ve araştırmayı içermemektedir. Bozma öncesi orman bilirkişisi taşınmazın krokide (A) ile gösterilen bölümünün 1744 sayılı Yasaya göre yapılan tahditte orman sınırları içinde kaldığını ifade etmesine rağmen, bozma sonrası keşifte görev alan orman mühendisi raporunda bu hususa değinmediği gibi önceki rapor ile kendi raporu arasında çıkan çelişkiyi de gidermemiştir. Mahkemece, böylesine yetersiz araştırma ve denetime olanak vermeyen uygulama ile hüküm kurulması doğru değildir.
O halde, sağlıklı sonuca varılabilmesi için önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden
2012/549 – 9739
yapılacak keşifte, Dairenin 15.11.2007 gün ve 2007/15827-14449 sayılı bozma kararında değinildiği gibi, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 – 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği, aplikasyon ve fenni hataların düzeltilmesi gibi çalışmalarla kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeki bir yerin orman sınırları dışında bırakılamayacağı düşünülerek oluşacak sonuca göre, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan taşınmaz bölümleri hakkındaki davanın kabulüne karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı … Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 28/06/2012 günü oybirliği ile karar verildi.