YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/17152
KARAR NO : 2012/5120
KARAR TARİHİ : 04.04.2012
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı … Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında, … köyü, 140 ada 19 parsel sayılı 7510,53 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle zeytinlik niteliğiyle davalı gerçek kişi adına tespit edilmiştir. Davacı … Yönetimi, taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığı, orman sınırı içinde kalmasa dahi fiilen orman örtüsü ile kaplı olup, orman sayılan yer olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, taşınmazın tespit gibi davalı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş, mahkemece verilen bu ilk hüküm davacı … Yönetiminin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.01.2009 tarih 2008/14070 – 2009/1008 sayılı bozma kararında özetle; “Aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapılan, bir birine bitişik ya da yakın komşu olan ve gerçek kişiler adına belgesizden zilyetliğe dayanılarak tespit tutanakları düzenlenen parseller hakkında, Orman Yönetimi ve Hazine tarafından birlikte, ya da ayrı ayrı dosyalarda açtıkları davalarda bu parsellerin kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı, orman sınırları içinde kalmasa bile üzerindeki bitki örtüsü ve toprak özelliği nedeniyle orman sayılan yer olduğunu iddia edilmişlerdir. Mahkemece, kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarıyla, eski tarihli haritaların uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarında, çekişmeli parsellerin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.
Mahkeme kararlarına dayanak yapılan uzman bilirkişi raporlarında, çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği bildirilmişse de, rapora eklenen 1963 tarihli memleket haritasında çekişmeli parsellerin bulunduğu yerin iğne yapraklı ağaç rumuzu ile işaretlenen alanda kaldıkları, yine bilirkişi raporunda eğimlerinin yüksek olduğu, teraslama ile düşürüldüğü, üzerlerinin zeytin ve zeytin delicesi ile yer yer maki florası ile kaplı bulunduğu, üzerindeki ağaç varlığının bir kısmının 2006 yılında çıkan yangın sırasında yandığının bildirildiği, bazı dosyalarda iki kez keşif yapıldığı, bu keşifler sonunda uzman bilirkişiler … ve… tarafından hazırlanan raporlarda taşınmazın eğimi ile üzerlerindeki ağaçların sayısı ve yaşı bakımından birbiriyle çelişkili olduğu, çekişmeli taşınmazların 1966 yılında kadastrosu yapılan devlet ormanına bitişik olduğu görülmektedir.
Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı Yasanın 1/1. Maddesi gereğince orman sayılan yerdir. 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p maddesinde “Orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın
strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir.” şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin “Devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerler” başlığını taşıyan 26/j maddesi “Orman ve toprak toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların devlet ormanı olarak sınırlandırılacağını” aynı maddenin 2. Fıkrasında “Orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı” konularında hükümler bulunmaktadır. Orman Yasasının 1. maddesinin 2. fıkrasının (İ) bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel Yasası gereğince devlet ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09/07/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar” ın orman sayılmayacağı, kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait bu yollarla oluşturulan her hangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, çekişmeli parselin bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1966 yılında seri usulüne göre, her hangi bir köy yada belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp kesinleşmiştir. Daha sonra 1985 ve 1995 yıllarında çalışan orman kadastro Komisyonlarınca, orman kadastrosu, aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması birlikte yapılmıştır. 02/12/2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1. maddesi “… evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, kadastrosu orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiştir. Yine 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,” ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.
O halde; mahkemece, eski tarihli ve yine kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı)ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşınmazların durumu araştırılarak 6831 sayılı Yasanın 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, eğimi % 12’den fazla olan funda ve maki cinci ağaççıklarla kaplı alanların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından bu tür yerler
kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfının ortadan kalkmayacağından çevresinde bulunan aynı karakterdeki devlet ormanının devamı niteliğindeki yerler olması nedeniyle orman sınırı içine alınması gerektiği, ayrıca çekişmeli parsellerde yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış olsa dahi, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman sayılacağı gözetilmeli, taşınmazların orman ya da orman içi açıklığı olmadığının belirlenmesi halinde bu kez öncesi itibarıyla nasıl kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, zilyedliğin ne zaman başlayıp, nasıl sürdürüldüğü, eknomik amaca uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tarafların tanıklarından sorulup saptanmalı, ayrıca bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce düzenlenen hava fotoğrafları ile bu haritalar esas alınarak düzenlenen memleket haritaları ile de denetlenmeli 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde yazılı 40-100 dönüm kısıtlama araştırmalar da Yasa ve yönetmeliklere uygun olarak yapılmalı, bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilmek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacı … Yönetiminin davasının reddine ve dava konusu … köyü, 140 ada 19 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi davalı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı … Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce seri bazda yapılan ve 27/08/1966 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 21/11/1985 tarihinde ilan edilip dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 04/04/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.