YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/9377
KARAR NO : 2010/12585
KARAR TARİHİ : 18.10.2010
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Yörede 766 sayılı Yasa hükümlerine göre 06/10/1972 tarihinde yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli … Köyü 62, 67, 68, 248, 249 ve 250 parsel sayılı sırasıyla 44.700 m2, 30.000 m2, 23.000 m2, 33.900 m2, 24.900 m2, 75.300 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, Ağustos 1323 tarih 1, Temmuz 1942 tarih 11, Ağustos 1951 tarih 7 ve 9, Kasım 1957 tarih 5 ve Kasım 1962 tarih 35 nolu vd. tapu kayıtları ve 1937 tarih 199 – 200 nolu vergi kayıtlarına dayanılarak ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar adlarına tesbit edilmiştir. 766 Sayılı Yasaya göre Hazine, Orman Yönetimi ve Gerçek kişiler tarafından yapılan itirazlar kadastro komisyonunca 06/04/1977 tarihinde taraf sıfatı gözetilmeksizin reddedilmiştir. Davacı Hazine, 11/12/1980 tarihli dava dilekçesinde 250 sayılı parselin Hazineye ait olduğu, dayanak tapu kayıtlarının toplam oniki adet parsele (12, 61, 62, 63, 67, 68, ve 245, 246, 247, 248, 249, 250 sayılı parseller) uygulandığını ve çekişmeli 250 sayılı parselin uygulanan tapu kayıtlarının miktar fazlası olduğunu ve taşınmazın Devlet Ormanından tahrip edilerek kazanıldığını iddia ederek davacı gerçek kişiler … … ve … … ise, çekişmeli 62, 67, 68, 248, 249 ve 250 sayılı parsellerde irsen ve intikalen gelen miras payları bulunduğu iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece, davacıların davalarının reddine ve dava konusu … Köyü 62, 67, 68, 248, 249 ve 250 sayılı parsellerin mülkiyet sütununun iptali ile veraset ilamındaki hisseleri oranında tespitte olduğu gibi davalılar adına payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerçek kişilerin ve tutanaklara itiraz eden ancak davada taraf olarak gösterilmeyen Orman Yönetiminin temyizi bulunmamaktadır.
Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit ve itiraz tarihinden sonra 1744 Sayılı Yasaya göre 22/03/1974 tarihinde ilanı yapılıp, tespit tarihine göre kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması ile 3302 Sayılı Yasaya göre 06/05/2008 tarihinde ilanı yapılıp dava nedeniyle kesinleşmeyen 2/B madde uygulaması vardır.
Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre;
1- Çekişmeli taşınmazların bulunduğu … köyünde 06.10 1972 tarihinde 766 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan kadastroda tapu ve vergi kayıtları uygulanarak dava konusu parseller davalı gerçek kişiler adına tespit edilmiş; Hazine, çekişmeli 250 sayılı paselin tapu kaydı miktar fazlası olduğu ve ormandan kazanıldığı; Orman Yönetimi, 62, 67, (68 parsele itirazı yoktur) 248, 249, 250 sayılı parsellerin orman olduğu savı ile, davacı gerçek kişiler de, 62, 67, 68, 248, 249, 250 sayılı parsellerde payları bulunduğu iddiası ile itiraz etmişlerdir. Kadastro komisyonu yazdığı komisyon kararında, tüm parsellerde gerçek kişileri ve 250 sayılı
paselde Hazineyi itiraz edenler olarak göstermiş, ancak, 68 sayılı parsel dışında diğer parsellerin tamamına Orman Yönetimi itiraz ettiği halde Orman Yönetimini komisyon kararında göstermemiş ve Orman Yönetiminin itirazı ile ilgili karar vermemiştir. Komisyonun 250 sayılı parsel hakkında verdiği karar Hazine, Orman Yönetimi ve gerçek kişilere, diğer parsellerde ise sadece gerçek kişilere tebliğ etmiştir. Bu nedenle, 250 sayılı parselde Hazine, diğer 62, 67, 68, 69, 245, 246, 248, 249, 250 sayılı parsellerde de gerçek kişiler süresinde eldeki davayı açmışlardır. Gerçek kişilerin 69, 245, 246 sayılı parsellerdeki itirazlarından vazgeçmeleri üzerine mahkemece 62, 67, 68, 248, 249, 250 sayılı parseller yönünden hüküm kurulmuştur.
2- Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 23.05.2003 tarihli daireye gönderme kararında özetle: [”Orman Yönetimi 1972 yılında yapılan kadastro tespitlerine itiraz etmekle davacı sıfatını aldığı, itiraz arazinin niteliğine yönelik olduğu için 766 Salı Yasanın 29. maddesi gereğince kadastro komisyonunun itirazları inceleyip esasa ilişkin karar vermesinin mümkün olmadığı, taşınmazlara ilişkin yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilip karar verilmesinin de hukuki sonuç doğurmayacağı ve bu davada Orman Yönetiminin taraf olduğu ve tespit tarihine göre orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, temyiz inceleme görevinin 20. Hukuk Dairesine ait olduğu”] gerekçesiyle dava dosyasının dairemize gönderildiği,
3- Mahkemece, çekişmeli 62, 67, 68, 248, 249 ve 250 sayılı parsellerin kadastro tespitine esas alınan tapu kayıtlarının kapsamında kaldığı ve uzman orman bilirkişi tarafından resmi belgelere dayalı olarak yapılan incelemede orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının tespit malikleri yararına gerçekleştiği, ayrıca tapu kaydının da dava konusu taşınmazlara uyduğu gerekçesiyle davalı mirasçıları adına tescile karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda; çekişmeli 62, 64 (67 parsel olacak), 68, 248, 249, 250 sayılı parsellerin 1952-1985 uçuş tarihli hava fotoğraflarında ve 1956-1988 tarihli memleket haritalarında kısmen orman ve ağaçlık alanda, kısmen de açık alanda görüldüğünü, 248 sayılı parselin fen bilirkişi krokisinde (A ve B) ile gösterilen yine 64 (67 parsel olacak) parselin (A) ile gösterilen bölümünün yeşile boyalı alanda kalıp orman sayılan yerlerden olduğu, 248 sayılı parsel ile 64 (67 parsel olacak) parselin (B) ile gösterilen bölümleri ile 62, 68, 249, 250 sayılı parsellerin tamamının orman sayılmayan yerlerden olduğunu belirtilmişler ve memleket haritası üzerinde parsellerin yerini lokal olarak işaretlemiş, kadastro paftasının ölçeği memleket haritasının ölçeği ile denkleştirilerek birbiri üzerine aplike edilmek sureti ile dava konusu parsellerin konumu gösterilmemiştir. Bu haliyle bilirkişi raporu taşınmazların öncesinin orman olup olmadığının belirlenmesi bakımından yetersiz olup raporu denetleme olanağı bulunmamaktadır.
4- Çekişmeli 62, 67, 68, 248, 249 ve 250 sayılı parsellere Ağustos 1323 tarih 1 numaralı sicilden gelen Temmuz 1942 tarih 11 ve Ağustos 1951 tarih 7 ve 9 numaralı tapu kayıtları ile 1937 tarih 199-200 tahrir numaralı vergi kayıtları uygulanmış, aynı tapu ve vergi kayıtları öncesi bir bütün olduğu bildirilen 12, 61, 62, 63, 67, 68 sayılı parseller ve 245, 246, 247, 248, 249, 250 sayılı toplam oniki parça taşınmaza uygulanmıştır. Bu parseller toplamı yaklaşık 717.600 m2 olup, tapu kaydı 45.965 m2, vergi kayıtları toplamı ise 400.000 m2’dir. Tapu ve vergi kayıtları sırt, dere, yol ve nehir hudutlu olup değişir sınırlıdır. Öncesi bütün olan taşınmazların kuzey ve güney yönünde tespit harici ormanlık alan bulunmaktadır. Tapu kayıtları ile vergi kayıtlarının sınırları aynı olması halinde eski tarihli olan tapu kayıtlarının yüzölçümüne, tapu ve vergi kayıtlarının ayrı ayrı sınırlı olması halinde ise tapu ve vergi kayıtlarının yüzölçümlerine ayrı ayrı değer verilerek kapsamlarının belirlenmesi gerekir.
5- Dava konusu 62, 67, 68, 248, 249 ve 250 sayılı parseller ile öncesi bir bütün olan ve aynı tapu ve vergi kayıtlarının birlikte revizyon gördüğü pasellerin başka dosyalarda itirazlı olup olmadıkları araştırılarak itirazlı iseler dosyalar H.Y.U.Y.’nin 45. maddesine göre birleştirilerek birlikte keşif ve uygulama yapılıp tapu ve vergi kayıtlarının kapsamlarının belirlenmesi gerekir.
6- Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 23.05.2003 tarihli gönderme kararında vurgulandığı gibi [”Orman Yönetimi dava konusu parsellerin 1972 yılında yapılan kadastro tespitlerine itiraz etmekle davacı sıfatını aldığı, itiraz arazinin niteliğine yönelik olduğu için 766 Sayılı Yasanın
29. maddesi gereğince kadastro komisyonunun itirazları inceleyip esasa ilişkin karar vermesinin mümkün olmadığı, taşınmazlara ilişkin yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girip karar verilmesinin hukuki sonuç doğurmayacağı ve davada Orman Yönetimi taraf olduğuna ve tespit tarihine göre de orman kadastrosu kesinleşmediğine göre”] öncelikle Orman Yönetiminin itiraz ettiği 62, 67, 248, 249, 250 sayılı parseller orman savı nedeniyle itirazlı kabul edilerek Orman Yönetiminin davacı olduğu gözönünde bulundurularak duruşma günü tebliğ edilip davada taraf oluşturulduktan sonra Orman Yönetimince ve Hazinece itiraz edilen parseller bakımından uzman orman bilirkişiler kuruluna resmi belgelere dayalı olarak usulüne uygun orman incelemesi yaptırılması, taşınmazların tamamının veya bir kısmının orman ya da orman toprağı sayılan yerlerden olup olmadığının saptanması ve yukarıda yazılı ilkelere göre tapu ve vergi kayıtlarının kapsamlarının belirlenmesi, sınırda eylemli olarak orman bulunması halinde miktar fazlasının sınırda bulunan ormandan açıldığının kabulü zorunludur.
7- Diğer taraftan; 64 (67 parsel olacak) ve 248 sayılı parsellerin bir bölümü kesinleşmeyen tahditte ve resmi belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu saptandığı halde Orman Yönetiminin dava açmadığı ve taraf olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi ve Orman Yönetiminin karar başlığına bu nedenle alınmaması ve taraf olarak gösterilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Orman Yönetiminin, 62, 67, 248, 249, 250 sayılı parseller orman savı ile Kadastro Komisyonu nezdinde itiraz ettiği ve Kadastro Komisyonunca Orman Yönetiminin itirazı konusunda 766 sayılı Tapulama Yasasının 28 ve 29. maddeleri uyarınca Yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken, komisyonca bu hususta olumlu olumsuz bir karar verilmediği ve komisyonca verilen ret kararının dahi Orman Yönetimine usulünce tebliğ edilmediği anlaşıldığından, itirazlı tüm parseller yönünden, davacı sıfatı bulunan Orman Yönetimine usulen duruşma günü tebliğ edilerek taraf oluşturulması, tapu ve vergi kaydının öncesi bir bütün olarak uygulandığı parsellerden itirazlı ve davalı olanları varsa dosyaları getirtilip H.Y.U.Y.’nın 45. maddesine göre birleştirilmeli, bundan sonra, aşağıda belirtilen yöntemlerle inceleme ve araştırma yapılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
8- O halde; mahkemece, dayanak tapu kayıtları ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ve yerel tapu idaresinden ayrı ayrı istenmeli, yine tapu ve vergi kayıtlarının revizyon gördüğü tüm parsellerin tespit tutanakları ve kesinleşen tapu kayıtları ile öncesi bütün olan parselleri dıştan çevreleyen komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir … mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlara ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer
vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirilmelidir. Ayrıca;
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekirken somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduklarının belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler yukarıda seçilen, … Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir … mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile (üç) yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan … (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazların eski ve yeni niteliği tarım arazisi olup olmadığı konusunda … mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) … mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 18/10/2010 günü oybirliği ile karar verildi.