YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2010/11794
KARAR NO : 2010/15484
KARAR TARİHİ : 09.12.2010
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
MÜTERİZ DAVACILAR : …- …- … VE ARK.
DAVALILAR : HAZİNE- … K.T.K.- ORMAN YÖNETİMİ
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi ve … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında … Köyü … mevkii 240 ada 11 parsel sayılı 2850,53 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğiyle öncesinde dava dışı aynı ada 9 ila 16 sayılı parsellerin bir bütün halinde … …’ın ifraz ederek 11 sayılı parseli 1990 yılında … Devrime sattığı ve halen onun zilyetliğinde olduğu, ancak Marmaris 1. Asliye Hukuk mahkemesinin 2004/426 esasına kayıtlı dosyasında dava konusu edildiğinden söz edilerek … hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/426 Esasına kayıtlı dosyada; … tarafından davalı sıfatıyla Hazine, Orman Yönetimi ve … Köyü Tüzelkişiliği aleyhine açılan dava ile, … … mirasçıları … arkadaşları tarafından davalı Hazine, Orman Yönetimi ve köy tüzelkişiliği ile … taraf gösterilerek, davaya konu taşınmazın Temmuz 1969 gün ve 63, 64 ve Şubat 1962 tarih 4 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığından, tapu maliki mirasçıları adına tescili istemiyle açtıkları tescil davası, Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.07.2008 gün ve 2004/426-196 sayılı görevsizliğe ilişkin kararı ile Kadastro Mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece diğer davaların REDDİNE, çekişmeli … Köyü 240 ada 11 sayılı parselin davacı … adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından esasa, … tarafından ise yargılama giderleri ve avukatlık ücretine ilişkin olarak temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1967 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 1744 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması ve 1988 ila 1990 yıllarında yapılıp 08.07.1991 tarihinde ilan edilerek dava tarihinde kesinleşmemiş olan aplikasyon, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 2896 ve 3302 Sayılı Yasalar ile değişik 2/B uygulaması vardır.
Taşınmazın bulunduğu … Köyünün bir bölümünde genel arazi kadastrosu 1970 yılında yapılmıştır.
-2-
2010/11794-15484
Eski tarihli memleket haritası, amenajman ve … fotoğrafları ile orman kadastrosuna ilişkin tutanak ve haritaların uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan keşif sonucu Orman Yüksek Mühendisi Bilirkişi … tarafından düzenlenen raporda, çekişmeli parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı eski tarihli memleket haritasında açık alan olarak nitelendirildiği bildirilmiş, rapora eklenen memleket haritasında çekişmeli parsel ortasından yol geçecek biçimde işaretlendiği halde, kadastro paftasına göre çekişmeli parselin içinden yada yanından yol geçmediği görülmektedir. Bu nedenle çekişmeli parselin orman sınır hattına göre konumunun ve memleket haritasındaki yerinin doğru belirlenip belirlenmediği konusunda tereddüt oluşmuştur.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan … getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli … fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli … fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift … fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Mahkemece belirtilen yöntemle bir araştırma da yapılmamıştır.
O halde;Mahkemece öncelikle dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopisi ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik … fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihine en yakın tarihte çekilmiş … fotoğrafları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin … bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve … memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; getirtilen memleket haritaları ve … fotoğrafları dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, … fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan … (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde
-3-
2010/11794-15484
eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, … fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde kalan yerlerden olması,
2) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
3) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),
4) İl, İlçe ve kasabaların … veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
5) kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş … fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
6) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
7) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
8) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
9) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
10) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
-4-
2010/11794-15484
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve … muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve … niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Çekişmeli parselin çeşitli yerlerinden ve çeşitli derinlikte alınan … numuneleri incelenerek, özelikle çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendiği dikkate alınarak, çekişmeli parselin imar ihya edilip edilmediği, edildi ise imar ihyanın şekli ve tarihi, üzerindeki delicelerin ne zaman aşılandığı, imar ihyanın ne zaman bittiği, ne kadar süreyle ve ne şekilde zilyet edildiği, konularında ziraat uzmanı bilirkişiden bilimsel verileri içeren rapor düzenlettirilmeli,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
d) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre, 3402 Sayılı Yasanın 36. Maddesi, 6099 Sayılı Yasanın 16. Maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi ve 16. Maddesi ile, 6099 sayılı yasanın 17 Maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen geçici 11. Madde hükmüne göre yargılama giderlerine ve 3402 Sayılı Yasanın 31. Maddesi gereğince avukatlık ücretine hükmedileceği gözetilerek karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine ve Orman Yönetiminin esasa, davacı gerçek kişinin de vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 09/12/2010 günü oyçokluğu ile karar verildi.
(Karşı Oy)
KARŞI OY
Asliye Hukuk Mahkemesinde ve Kadastro Mahkemesinde yapılan keşiflerde bilirkişi orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve jeolog bilirkişiler ayrı ayrı gerekçeli rapor vermişler, çekişmeli 11 sayılı parselin 1967 yılında kesinleşen orman sınırları dışında, 1959 ve
-5-
2010/11794-15484
1992 yılına ait memleket haritalarında açık alanda orman sayılmayan kadim ziraat arazisi olduğunu bildirmişlerdir. Orman yüksek mühendisi raporu ekindeki memleket haritasında 11 sayılı parsel içerisinden geçen yol bulunmamaktadır. Haritada dava dışı 10 sayılı parsel içinde yol gözükmekte ise de, 10 sayılı parsel kadastro sırasında … ve arkadaşları adına tespit edilmiş, dava açılmaksızın kesinleşmiş ve tapuya tescil edilmiştir. Keşif sırasında hakim gözleminde de taşınmaz ve çevresinin ziraat arazisi olduğu belirlenmiştir.
Mahkemece yeterli inceleme ve araştırma yapılmış, çekişmeli taşınmazın orman sınırları dışında orman sayılmayan, % 1 – 2 eğimli ziraat arazisi olduğu, davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının gerçekleştiği belirlenerek davanın kabulüne, taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
Bu nedenle, hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğa katılmıyorum.