YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/4601
KARAR NO : 2009/6603
KARAR TARİHİ : 15.04.2009
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı … Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
22.3.2006 tarihinde yapılan kadastro sırasında, … Köyü 102 ada 1 parsel sayılı 217 hektar 1.559,89 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş, pek çok gerçek kişinin itirazı üzerine kadastro komisyonunca itirazların kısmen kabulü ile, bir kısım OTS’ler iptal edilerek 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 91 hektar 7.220 m2 yüzölçümlü olarak orman niteliği ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.
Davacı …, … İlçesi, … Köyünde bulunan dava dilekçesinde belirttiği taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu, orman sınırlamasının iptali ve adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, orman bilirkişi kurulu ve … bilirkişi tarafından ortak düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 2.292,51 m2 yüzölçümündeki taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılmasına, (B) ile işaretlenen 4.213,68 m2 yüzölçümündeki taşınmazın orman sınırları içinde bırakılmasına, tescil istemi yönünden ise görevsizlik kararı verilmiş, hüküm davalı … Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılıp 27.04.2006 – 29.05.2006 tarihlerinde ilan edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.
Davacı … Yönetiminin temyiz itirazları orman bilirkişi kurulu ve … bilirkişi tarafından ortak düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 2.292,51 m2 yüzölçümlü yere ilişkin olup mahkemece bu yer hakkında yapılan inceleme, araştırma ve uygulama karar vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; Dairemizin geri çevirme kararı üzerine, temyize konu taşınmazın 102 ada 1 sayılı orman parseli içinde bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, davanın 102 ada 2 sayılı parselin kadastro tespitine ve orman kadastrosuna itiraz davasına dönüştüğü mahkemece gözardı edilerek 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının aslı dosya arasına getirtilmeden, başka dosyalarda da 102 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava bulunup bulunmadığı araştırılmadan, Hazinenin davaya katılımı sağlanmadan dava orman kadastrosuna itiraz davası olarak nitelendirilerek sadece orman araştırması yapılmak suretiyle yazılı şekilde sonuçlandırılmıştır. Ormanların mülkiyeti Hazineye kullanma yararlanma … orman yönetimine aittir. Bu sebeple orman niteliği ile Hazine adına tespit edilen taşınmazlara yönelik açılacak davalarda Hazine yasal hasım olduğu halde yerel mahkemece Hazinenin yokluğunda yargılama yapılıp yazılı şekilde sonuçlandırılmıştır. Pasif dava ehliyeti dava şartlarından olup mahkemece istek olmaksızın resen dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan; Dairede aynı gün temyiz incelemesi yapılan yerel mahkemenin 2006/62-2007/265 sayılı dosyasında da 102 ada 1 parsel içinde kalan bir kısım yerler dava konusu olup her iki dosya birleştirilmeden karar verilmiştir. Aynı parsel hakkında açılan dava dosyalarının birleştirilerek görülmesinde zaruret bulunmaktadır. Aksi takdirde birbiri ile çelişik infaz kabiliyeti olmayan kararlar verilebilir. Bunlardan ayrı; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda temyize konu yerin, 1957 yılında bütünlemesi yapılan 1961 baskı tarihli memleket haritasında çalılık simgeli yeşile … alanda, 1969 tarihli … fotoğraflarında ise maki formasyonuna dahil ağaççıklar bulunan alanda gözüktüğü, % 7 eğimli olduğu, keleteli arazilerden olduğu, alan etrafında ve sürülmeyen ara pırnal meşesi, delice ve harnup türü maki elemanları bulunduğu, makilerin pirimer olduğu, 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden olduğu ifade edilmiş ise de, taşınmazın eğiminin neye göre belirlendiği açıklanmamıştır. Bilindiği üzere 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşıt kavramından % 12’den fazla eğimli fundalık ve makilik yerler orman ve … muhafaza karakteri taşıdığından bilimsel olarak da orman sayılır. Temyize konu yerin üzerinde de halihazırda maki türü ağaçlar bulunduğuna göre eğiminin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Kaldı ki; orman bilirkişi kurul raporu ekindeki aplikeli memleket haritasında temyize konu taşınmazın işaretlendiği yerdeki renkler ve rumuzlar net olarak gözüKmemektedir. Bu durumda; orman bilirkişi kurul raporu yetersiz olup bu rapora dayanılarak karar verilemez.
Kabule göre de; 18.11. 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 6. maddesi ile değiştirilen 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesinde yapılan değişiklikle orman sınırlamasına itiraz davalarının her türlü harç ve resimden muaf olduğuna dair fıkra yürürlükten kaldırılmış olduğundan, karar ve ilam harcına hükmedilmemesi de doğru değildir.
O halde; mahkemece, öncelikle 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının aslı bulunduğu yerden getirtilmeli, başka dosyalarda da davalı ise o dava dosyaları ile yerel mahkemenin 2006/62-2007/265 sayılı dava dosyası mevcut hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle H.Y.U.Y.’nın 45. maddesi uyarınca birleştirilmeli, Hazine’ye dava dilekçesi ve duruşma günü 7201 Sayılı Tebligat Yasasına uygun olarak tebliğ edilmeli, böylelikle Hazinenin davaya katılımı sağlanarak husumet yaygılaştırılmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli, daha sonra eski tarihli memleket haritası, … fotoğrafları, varsa amenajman planı, halihazır harita, topoğrafik haritalar, münhanili kadastro paftası ilgili yerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen … ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bir … elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazların gerçek eğimi belirlenmeli, memleket haritası ve … fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte … araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan … kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; … yapıları, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; … ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (… vb proğramlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu … parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu ( bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazların orman içi açıklık niteliğinde bulunup bulunmadıkları, devletin hüküm ve tasarrufu altında ve orman sayılan yerlerden olup olmadıkları belirlenmeli, 102 ada 1 parselin dava edilen tüm bölümlerini tek bir pafta üzerinde gösterir şekilde … ve orman bilirkişilerden krokili rapor alınmalı, 102 ada 1 parselin dava edilen bölümleri dışında kalan kesimlerinin kesinleştiği gözetilerek, dava edilen yerlerin dört tarafında 102 ada 1 parselin kesinleşen bölümlerinin bulunması ve kişilerin tapu kayıtlarının olmaması halinde orman içi açıklığın oluşacağı, ormanların ve orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülerek davanın reddine karar verilmelidir.
O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafları ile orman kadastrosunun yapıldığı tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik … fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin … bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, … fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan … (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, … fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
3) İl, İlçe ve kasabaların … veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasa 17. md. ikinci paragraf, 2981 Sayılı Yasa Geçici Madde – 2 Son paragraf),
4)-Orman kadastrosunun yapıldığı tarihten 20 yıl önce çekilmiş … fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) –Orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
j) Orman ve … muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Başka bir araştırmaya gerek kalmadan kişinin davasının reddine karar verilmelidir
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Taşınmazın eski ve … niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı … Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın … ya da … … arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi hükmüne göre, … … arazisi: … yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek aleyhdeki kararı davacı kişi temyiz etmediğinden usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı … Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 15/04/2009 günü oybirliği ile karar verildi.