YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/10003
KARAR NO : 2009/13658
KARAR TARİHİ : 30.09.2009

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz ve elatmanın önlenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı … tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı …, … İlçesi … Köyünde bulunan dava dilekçesinde sınırlarını belirttiği taşınmazların orman sınırları dışına çıkarılması ve adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, … bilirkişiler tarafından düzenlenen 14.07.2006 havale tarihli krokili raporda 96, 97 ve 98 rakamları ile işaretlenen taşınmazların orman sınırları dışına çıkarılmasına , tescil istemi yönünden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, hüküm davalı … tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 6 aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz ve el atmanın önlenmesi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 15.12.2005 tarihinde ilan edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.
Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dosya kapsamından çekişmeli taşınmazların orman kadastro komisyonunca orman tahdidi içinde bırakılan ve genel arazi kadastro çalışmaları sırasında kadastro tespit tutanağı düzenlenmeden tapuya tescili yapılan 101 ada 2122 sayılı orman parseli içinde kaldığı anlaşılmaktadır.
6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde “orman kadastro komisyonlarınca sınırlama ve 2. maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine karşı …. hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerin altı aylık askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde itiraz edebilecekleri” hükmü bulunmaktadır.Yasa metninde geçen “hak sahibi” yada “sahiplik” kavramından ne anlaşılması gerektiği, orman kadastrosunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve bu davada uygulanması gereken 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/j ve 21. maddeleri ile dava sırasında 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/j ve 24. maddesinde açıklanmıştır.Herhangi bir belgeye dayanmayan ya da orman kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı koşulları taşımayan zilyetlik korunmaya değer olmayıp yasada öngörülen “hak sahibi” olma ve dolayısıyla davacıya orman kadastrosuna itiraz davası açma konusunda aktif davacı olma sıfatı da vermez.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan … getirilerek
tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten orman kadastrosunun yapıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tahdit dışına çıkarılması istenen taşınmazın , Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli … fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 – 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli … fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift … fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumlarının ve kullanım durumlarının anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Diğer taraftan 18.11. 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 6. maddesi ile değiştirilen 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesinde yapılan değişiklikle orman sınırlamasına itiraz davalarının her türlü harç ve resimden muaf olduğuna dair fıkra yürürlükten kaldırılmış olduğundan, karar ve ilam harcına hükmedilmemesi de doğru değildir.
O halde; dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve … fotoğrafları ile orman kadastrosunun yapıldığı tarihten 15 – 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik … fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin … bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yerler belirlendikten sonra, … fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan … (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, … fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması ya da orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerlerin;
1) Orman sayılan yerlerden veya orman rejimine girmiş (15.7.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden yada 3402 sayılı yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi, (3402 sayılı yasanın 16.maddesinin A, B,C,D bentleri kapsamında kalan yerler)
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduklarının anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. md. Gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi , imar ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz .HGK’nun 3.6.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.)
3) İl, İlçe ve kasabaların … veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldıklarının saptanması (3402 Sayılı Yasa 17/2 md. HGK’nun 25.4.2001 gün 2001/20-390-396 SK)
4)-Orman kadastrosunun yapıldığı tarihten 20 yıl önce çekilmiş … fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) –Orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d)Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
j) Orman ve … muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Başka bir araştırmaya gerek kalmadan kişinin davasının reddine karar verilmelidir
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, bu yönlerde ziraat mühendisinden de rapor alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı … Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların … ya da … … arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi hükmüne göre, … … arazisi: … yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı … Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek yatırana iadesine 30/09/2009 günü oybirliğiyle karar verildi.