YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/16131
KARAR NO : 2016/110
KARAR TARİHİ : 14.01.2016

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi, sanık müdafiinin duruşmaya gelmemesi nedeniyle sanık hakkında duruşmasız olarak inceleme yapıldı.
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TCK’nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmanın toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün üye …’in TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasının yersiz olduğu gerekçesiyle karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA, 14.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ

Sanık hakkındaki hükümle ilgili olay – iddia – uygulama
… Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü Narkotik Büro Amirliği görevlilerince Nilüfer ilçesi Görükle de Kurtuluş, Sakarya ve Dumlupınar Mahallelerinde … Üniversitesine yakın olması nedeniyle öğrencilerin yerleştiği, buralarda çok sayıda eğlence yerleri açıldığı ve bazı eğlence yerlerinde uyuşturucu madde satıldığı ancak satıcıların yakalanmamak için tedbirler aldığı bu nedenle uyuşturucu madde satışına ilişkin faaliyetlerinin olağan yöntemlerle tespitinin imkansız hale geldiğinden bahisle suçluların ve suç delillerinin elde edilmesi için … Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2014 tarih ve 2014/1826 Değişik iş sayılı kararı ile gizli soruşturmacı görevlendirme; yine aynı mahkemenin aynı tarih ve 2014/1827 Değişik iş sayılı kararı ile … hakkında teknik araçlarla izleme; … Ağır Ceza Mahkemesinin 08.01.2015 tarih ve 2015/31 Değişik iş sayılı kararı ile CMK’nın 135. maddesi uyarınca …’in iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınmasına ilişkin karar verildiği, bu kararlara dayanılarak tedbirlerin uygulanmasına geçildiği;
07.01.2015 günü gizli soruşturmacılar GS 412 ve GS 501’in sanık …’in yanına giderek 250 TL karşılığı 5 adet Metamfetamin içerir uyarıcı hap aldıkları, aynı zaman da kimlikleri bilinmeyen ve yakalanmayan iki kişiye de sanığın hap sattığı tutanakta belirtilmiş, ancak bu kişilerin yakalanmadığı, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ele geçirilmediği anlaşılmıştır.
Aynı gün yine sanık …’in bu sefer GS 507 sayılı gizli soruştumacıya da 2 adet uyarıcı hap sattığı tespit edilmiştir.
16.02.2015 tarihinde sanık …’in, … isimli şahsa, …’in iletişiminin dinlenilmesinden yola çıkılarak yapılan takibinde 4,2 gram gelen esrar sattığı, esrarın ele geçirildiği ve Uğur’un …’i fotoğrafından teşhis ettiği;
27.02.2015 tarihinde ise sanık …’in, Tolga takma adını kullanan …’a 0,5 gram esrar sattığı, iletişiminin dinlenilmesi, fiziki takip tutanaklarından anlaşılmış, esrarın ele geçirildiği ve Barış’ın …’i fotoğrafından teşhis ettiği belirlenmiştir.;
Bu belirlemelerden bir aydan fazla bir süre sonra 02.04.2014 tarihinde sanık …’in yakalanması için arama kararı alınarak ikametine gidilmiş ikametinde aramada suç unsuruna rastlanılmamıştır.
Soruşturmanın başlangıcından sonlandırılıncaya kadar geçen süreçte … ile birlikte uyuşturucu/uyarıcı madde ticareti yapan kişi ya da kişilere ilişkin başkaca bir tespit bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan dava açılmış ve TCK’nın 188/3 ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Mahkemece TCK’nın 188/3 ve 43. maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.
Karşı Oy Gerekçesi:
Devletin temel görevlerinden biri de “suç işlenmesini önlemektir” kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.
Kolluk görevlileri 07.01.2015 tarihinde sanıktan 250 TL karşılığında 5 adet uyarıcı nitelikli hap satın almak suretiyle sanığın “satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma” suçunu belirlemiş ve bu suça ilişkin delil elde etmişlerdir, sanık yakalanıncaya kadar geçen süreçte başka kişilerin onun suçuna iştirak ettiğine ilişkin bir tespit ve bulguya ulaşamamış, devamında da satın alanların dışında soruşturulacak bir kişiyi de tespit edememiştir, aslında soruşturmanın başında da dinleme kararı sadece bu kişi için istenmiştir, yani ortada uyuşturucu/uyarıcı madde satışı yapan başka kişi de yoktur. Sanığın yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması mümkün iken yakalanması ve ev araması yapılması için 02.04.2015 tarihine kadar beklenilmiş, bu arada sanığın 16.02.2015, 27.02.2015 tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş bu da yetmemiş yakalanması için hiçbir sebep olmadığı halde 02.04.2015 tarihine kadar beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.
Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.
Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.
Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.