YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/15261
KARAR NO : 2015/4791
KARAR TARİHİ : 23.11.2015

Tebliğname No : 10 – 2015/193896
Mahkemesi : KONYA 4. Ağır Ceza Mahkemesi
Tarihi ve Numarası : 08/04/2015 – 2014/465 esas ve 2015/167 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1- Sanık G.. K.. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 – 2014/512, 2013/841 – 2014/513 ve 2014/166 – 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Oluş ve dosya kapsamına göre, uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi amacıyla kolluğun genel görevi kapsamında yaptığı takip ve araştırmalar sırasında, 27.05.2014 tarihinde sanıktan uyuşturucu aldığı tespit edilen A.. D..’ın üzerinde, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” alınmadan Konya 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.05.2014 tarih, 2014/395 değişik iş numaralı önleme araması kararı sonucunda yapılan aramada, .. gram .. olarak tabir edilen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; A.. D..’ın üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusu bulunmadığından, dolayısı ile suçun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, suç konusunun hukuka uygun olarak ele geçirildiği kabul edilip, sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle beraat kararı verilmesinde, sonuç olarak verilen beraat kararının doğru olması nedeniyle, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
2- Sanık E.. K.. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
Adli arama kararı alınmasını gerektiren 10.07.2014 tarihli olayda uyuşturucu madde satılan M.. K.. ve N.K. üzerinde adli arama kararı alınmadan önleme arama kararı ile arama işleminin yapılaması suretiyle ele geçirilen uyuşturucu maddenin “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde, sanığın mahkumiyete esas alınacak eylemlerin 27.05.2014, 12.06.2014 ve 19.06.2014 tarihli olduğu ve bu eylemlerin 6545 sayılı Kanun’un Resmi Gazetede yayımlanma tarihi olan 28.06.2014 tarihinden önce işlendiklerinin anlaşılmış olması karşısında temel cezanın doğru şekilde belirlendiği görüldüğünden tebliğnamedeki bu hususa ilişkin düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ”27.05.2014, 28.05.2014, 01.06.2014, 12.06.2014, 19.06.2014, 09.07.2014, 10.07.2014, 29.09.2014” yerine ”27.05.2014, 12.06.2014, 19.06.2014, 10.07.2014, 29.09.2014” olarak yazılması,
b) Tutuklulukta ve gözaltında geçirdiği sürelerin TCK’nın 63. maddesi gereğince mahsubuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
a) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına “27.05.2014, 28.05.2014, 01.06.2014, 12.06.2014, 19.06.2014, 09.07.2014, 10.07.2014, 29.09.2014” olarak yazılması,
b) Hükmün B-11 fıkrasından sonra gelme üzere “Sanığın tutuklulukta ve gözaltında geçirdiği sürelerin TCK’nın 63. maddesi gereğince hükmolunan hapis cezasından mahsubuna” ibaresinin eklenmesi,
Suretiyle, hükmün üyeler E.Ş. ve M. M. karşı oyları ve oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3- Sanık S.. K.. hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
a) Sanığın 12.06.2014 tarihinde İ.. A..’a 0,02 gram eroin olan uyuşturucu maddeyi sattıktan sonra, 29.09.2014 tarihinde .. gram . ve .gram. olarak tabir edilen uyuşturucu maddesiyle yakalanmış olması ve 29.09.2014 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin 12.06.2014 tarihinde satmış olduğu uyuşturucunun devamı niteliğinde olmadığı hususunda dosyada sanık aleyhine değerlendirilecek bir delil bulunmamış olması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 188/3-4. maddeleri uyarınca tayin olunan temel cezanın, anılan Kanun’un 43. maddesi uyarınca arttırılamayacağının gözetilmemesi,
b) Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu en son 29.09.2014 tarihinde işlemiş olması nedeniyle, temel cezanın 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile değişik TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca on yıldan az olamayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. ve 1412 sayılı CMUK’nın 326/son. maddeleri uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına,
4- Sanık Hüseyin Karamık hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 – 2014/512, 2013/841 – 2014/513 ve 2014/166 – 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Oluş ve dosya kapsamına göre, uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi amacıyla kolluğun genel görevi kapsamında yaptığı takip ve araştırmalar sırasında, 28.05.2014 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde aldığı tespit edilen İ.. K.. ve M.G. ile 01.06.2014 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde aldığı tespit edilen E.. G..’nun üzerinde, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” alınmadan Konya 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.05.2014 tarih, 2014/395 değişik iş numaralı önleme araması kararı sonucunda yapılan aramada, İ.. K.. ve M. G. . gram, E.. G..’dan. gram .olarak tabir edilen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; önleme arama kararı ile arama işlemi yapılamayacak olan bu olaylar bakımından İ.. K.., M.G. ve E.. G..’nun üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir. Ancak;
Uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi amacıyla kolluğun genel görevi kapsamında yaptığı takip ve araştırmalar sırasında, 09.07.2014 tarihinde sanıktan uyuşturucu madde aldığı tespit edilen M.. G..’in, uyuşturucu maddeyi satın aldıktan sonra uyuşturucu madde almak için birlikte sanığın evine geldiği ancak sokak içerisinde beyleyip evin içine girmeyen M. M. ile birlikte, satın aldığı 09.07.2014 tarihli olay ve yakalama tutanağına göre .gram. olduğu iddia edilen uyuşturucu maddeyi, kullanmak amacıyla umuma açık bir tuvalete aynı anda girdiklerinin görülmesi üzerine yapılan yakalama sonucunda, uyuşturucu maddenin tuvalet kapısının arka kısmında ele geçirilmiş olması nedeniyle, uyuşturucu maddenin ele geçirilme şekli bakımından bir hukuka aykırılığın bulunmamış olması ve M.. G..’in müdafii huzurunda alınan kolluk ifadesi ile fotoğraf teşhis tutanaklarına göre, ele geçirilen uyuşturucu maddeyi 10 TL karşılığında sanıktan satın aldığını ifade etmiş olması karşısında;
a) Sanıktan uyuşturucu maddeyi satın alan ve teşhiste bulunan M.. G..’in, bizzat veya istinabe suretiyle dinlenip suça konu uyuşturucu maddeyi kimden aldığı belirlenmeden sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
b) Ele geçirilen suç konusu madde ile ilgili düzenlenen ekspertiz raporunun aslı veya onaylı örneği getirilmeden hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA,
23.11.2015 tarihinde sanık E.. K.. yönünden oyçokluğuyla, diğerleri yönünden oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
Sanık E.. K.. hakkındaki hükümle ilgili olay – iddia – uygulama
Konya Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliğince il genelinde uyuşturucu madde satışı yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda Yeni mahalle Sazbey sokak içerisinde 18 numaralı ikamette oturan G.. K.., E.. K.., S.. K.. ve bu adrese sürekli gelip giden H.. K..’ın uyuşturucu madde sattıkları bilgisi alınması üzerine sokak içerisinde bulunan 18 numaralı ikameti görecek şekilde tertibat alınarak fiziki takibe başlanıldığı 27.05.2014 tarihinde daha önce uyuşturucu madde kullanma suçundan işlem yapılan Y.. Ç..’in ikamete gelerek girdiği bir dakika sonra çıktığı görülmesi üzerine ikametten uzaklaştığında yakalanmış üzerinde net . gram gelen bir paketcik.. ele geçirilmiş Y. Ç. bu eroini 15 TL ye E.. K..’dan satın aldığını beyan etmiş ve emniyete götürüldüğünde arşiv de kaydı bulunan E.. K..’ı fotoğrafından teşhis etmiştir. Yine aynı şekilde fiziki takipte bulunulan adrese 12.06.2014 tarihinde gelerek orada bulunan E.. K..’dan uyuşturucu madde satan alan Y.. Ş..’e net 0.058 gram eroin, B.. T..’a 19.06.2014 tarihinde net.. gram . M.. K..’e 10.07.2014 tarihinde net 0,315 gram eroini Ercan’ın sattığı, alıcı şahısların satın almadan hemen sonra yakalandıkları belirlenmiştir.
Bu tespitlerden sonra 10.11.2014 tarihinde operasyon kararı alınmış, diğer sanıklar aynı adreste, sanık Ercan ise 11.11.2014 tarihinde yolda yakalanmış üzerinden .4 gram . ele geçirilmiştir.
Sanık Ercan hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan dava açılmış ve TCK’nın 188/3 ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Mahkemece TCK’nın 188/3 ve 43. maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Daire Çoğunluğunun Görüşü
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca düzeltilerek onanmıştır.
Karşı Oy Gerekçemiz
Devletin temel görevlerinden biri de “suç işlenmesini önlemektir” kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.
Tüm dosya kapsamına bakıldığında sanığın her uyuşturucu madde satışına ilişkin deliller (Fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları ve sanığı teşhislerine ilişkin tutanaklar, satın aldıkları uyuşturucu maddeler, görüntülere ilişkin kayıtlar) tüm olaylarda ele geçirilmiş olmasına rağmen, kolluk görevlilerince sanık Ercan’ın son uyuşturucu madde satışından 4 ay sonra operasyon kararı alınmış Ercan 11/11/2014 tarihinde yakalanmıştır.
Sanığın 27/05/2014 tarihinde uyuşturucu madde satma suçu belirlenmiş, suç delilleri elde edilmiştir. Yakalanmaması için sebep yoktur. Satın alan ve satın aldığı uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Fiziki takip tutanakları, satın alan kişinin yakalanmış olması teşhisi ve ele geçen uyuşturucu madde mevcuttur.
Diğer sanıklar yönünden de Gökmen’in 27.05.2014, Hüseyin’in 28.05.2014, Sedat’ın 12.06.2014 tarihlerinde suçlarının ilk tespitleri yapılmıştır. Anne ve kardeş olan sanıkların konutlarında ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması ve yakalanmaları mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, 5 ay beklenilmiş, Gökmen ve diğer sanıklar hakkında usulüne uygun bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri dahi alınmamış soruşturmada uyulması gereken en önemli kurallara bile uyulmamıştır.
Dairemizin kararında açıklanarak belirtildiği üzere soruşturma makamlarının kusurlu ve hukuka aykırı şekilde delilleri ele etmesi nedeniyle Gökmen’in beraatine karar verilmiştir. Soruşturmanın temel usul kurallarına uyulmayarak suç ve suçlu ile mücadele yapılmaz. Bu olayda da sanıkların birden çok aynı suçu işlemelerine adeta fırsat verilmiştir. Soruşturma delil toplama, suç ve faili belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.
Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun Ercan hakkındaki hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.