YARGITAY KARARI
DAİRE : 20. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/14831
KARAR NO : 2016/793
KARAR TARİHİ : 16.02.2016

Tebliğname No : 10 – 2015/153489
Mahkeme : ISPARTA 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi- Numarası : 26.03.2015 – 2014/254 esas ve 2015/84 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:
I- Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:
5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;
1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,
5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması
Gereklidir.
Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.
Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.
14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.
II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:
CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;
Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.
Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:
1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı
Gereklidir.
Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.
Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
III- Tanık Dinlenmesi:
Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.
IV- Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:
5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;
“b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.
Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir.
Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.
SONUÇ OLARAK:
1- Suçun niteliği itibariyle gizli soruşturmacı atanması kanuni değilse de, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi ise yaptığı işlemin hukuka uygun olacağı, ancak somut olayda gizli soruşturmacı olarak atanan kişinin kolluk görevlisi olup olmadığı anlaşılmadığından bu husus araştırılıp, kolluk görevlisi ise tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,
3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 16.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.