YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/5552
KARAR NO : 2006/5766
KARAR TARİHİ : 18.04.2006

MAHKEMESİ :Gölcük Asliye Hukuk ( Aile ) Mahkemesi
TARİHİ :14.06.2005
NUMARASI :949 – 376
DAVA TÜRÜ :Boşanma – Nafaka
TEMYİZ EDEN :F. K.

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Davet edilen ortak konutun tek mutfağı , tek buzdolobı bulunan, kayınvalide ve başka eşten olan ergin çocukla oturulan, manevi bağımsızlığı olmayan bir konut olduğu belirlenmiştir. İhtar samimi değildir. Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 18.04.2006 sa.

KARŞI OY YAZISI
Yerel mahkemede terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası açıldığı , mahkeme tarafından davanın kabulüne karar verildiği ve mahkemenin bu kabul kararının “bozulması” konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluğun “ …ihtarın samimi olmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerekir” şeklindeki görüşüne açılan davanın “geçerli bir ihtar kararı bulunmadığı” gerekçesiyle reddi düşüncesinde olduğumdan “ret gerekçesi” itibarıyla katılmıyorum.
Sanki geçerli bir çağrı varmış gibi “Acaba çağrı samimi mi değil mi?” incelemesine ve gerekçesine katılmıyorum. İhtarda “samimiyet” geçerli ihtar kararının varlığından “önce” değil “sonra” incelenebilir. Ortada geçerli bir ihtar kararı “varsa” ancak o zaman ihtardaki samimiyet tartışılabilir. Eş anlatımla ortada geçerli bir ihtar kararı “yoksa” ihtardaki samimiyetin tartışılmasına gerek de kalmaz.
Geçerli ihtar kararı neden yoktur?
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 185 f. III hükmüne göre ise eşler birlikte yaşamak zorundadırlar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 186 hükmüne göre eşler oturacakları konutu birlikte seçerler.
Çağrı yapacak eş evin seçimini tek başına gerçekleştiremez. (Dairemin emsal kararları: Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, (1150 sayfa) Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, Terk Sebebiyle Boşanma Davasında Evin Birlikte Seçimi Gerekir § 2. II, A, 4, a, dd, ddd, cccc, ccccc.)
Çağrı yapan davacı eşin evin seçimini “tek başına” gerçekleştirdiği tartışmasızdır. Davalı kadın ve tanıklar tarafından bu konuda dava dosyasında aşağıdakiler söylenmektedir:
– davacıdan boşanmayı düşünmüyorum,
– davalı eşini sevmektedir,
– tek istediği kaynanası ile ayrı bir ortamda olmaktır,
– daha uzak ve bağımsız bir yere gitmeyi istemektedir
– ve diğerleri….
Evin seçimi konusunda çekişme “çıkmamışsa” sorun yoktur. Ancak terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasında konutun seçimi nedeniyle çekişme çıkarsa ne olacaktır?
Çözüm: Eşler tarafından ayrı ayrı veya birlikte yapacakları istem ile aşağıdaki durumlarda TMK. m. 195 f. I hükmüne göre aile mahkemesi hakiminin müdahalesi (Bu düşüncemiz daha önce de tarafımdan açıklanmıştır: Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 , II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004, Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1102-1003) istenebilir;
– Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin (TMK. m. 185-186) yerine getirilmemesi,
– Evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi.
O halde davacı koca TMK. m. 195 f. I hükmüne göre aile mahkemesi hakiminin müdahalesini isteyecektir. Davacı koca tek taraflı “Bu konuta geleceksin!” dayatmasında bulunamaz.

Emsal: “Müşterek konutla ilgili taraflar arasında anlaşma sağlanmamıştır. Bu konuda anlaşma sağlanmadan veya Türk Medeni Kanununun 195. maddesi gereğince müşterek konut aile mahkemesi hakimince belirlenmeden, ihtilaflı olan konuta davet hukuki sonuç doğurmaz.” Y2HD, 24.06.2004, 7274-8382 (Yayınlanmamıştır)
Davalı kadının maddi ve manevi bağımsızlığı olmayan evde oturmaya dayanamayarak bu konutu terk zorunda kaldığı ve çağrı yapılan evin davalının rızası alınarak seçilmediği ya da aile mahkemesince belirlenmiş olmadığı duraksamasız bellidir.
Davalı kadına yapılan davet usulsüzdür. Davanın “bu sebeple” reddi gerekir.
Değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.