YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/3969
KARAR NO : 2014/6195
KARAR TARİHİ : 01.04.2014
MAHKEMESİ : İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 19/11/2012
NUMARASI : 2011/33-2012/257
Taraflar arasındaki birleştirilen itirazın iptali – alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili S.. E.., davalılardan ise A.. O.. M.. Ö.., S.. Ö.. ve birleşen dosya davalısı H.. S.. vekili Av. T.. Ş.., S.. Ö.. vekili Av. M..Ö.., Z.. Ö.. vekilleri Av. U.. K.. ile Av. M..Ö.. ve birleşen dosya davalısı S.. T.. vekili Av. U.. K..’nün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Asıl dava, noter taahhütnamesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalılar vekilleri Y.. Ö.. mirasçılarının A.. Tatil Köyü AŞ. isimli şirket kurduklarını, tüm hak ve borçların bu şirkete devredildiğini, esas bakımından ise davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Birleşen dava, cezai şart alacağı ile kâr mahrumiyeti istemine ilişkindir.
Davalılar vekili, husumet ve esas bakımından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, Dairemizin asıl ve birleşen davaya ilişkin ayrı ayrı verilen bozma ilamlarına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davada, petrol istasyonunda başka şirketlere ait ürünlerin satıldığının tespit edildiği, davacının bu gerekçeyle akdi haklı nedenle feshettiği, bu nedenle cezai şart talebinin yerinde olduğu, ancak sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın aynen uygulanması halinde davalıların iktisaden mahvolacakları değerlendirilerek, cezai şarttan indirim yapıldığı, birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/694 Esas sayılı dosyasında talep edilen cezai şartın mükerrer olduğu, bu nedenle tekrar cezai şart konusunda karar verilmesine yer olmadığı, sözleşmenin 8/b maddesi uyarınca kâr mahrumiyetinin gerçekleştiği belirtilerek, asıl dosyada cezai şarttan takdiren %30 indirim yapılarak itirazın 350,000 USD üzerinden iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen dosyada cezai şarta ilişkin asıl dosyada hüküm kurulmuş olduğundan tekrar hüküm kurulmasına yer olmadığına, davacının kâr mahrumiyetine ilişkin talebinin kabulü ile 500,000 USD’nin davalılardan tahsiline karar verilmiş kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
1-Asıl dava; akdedilecek bayilik sözleşmesi süresince başka şirketlerden akaryakıt alınmayacağına ilişkin Bakırköy 3. Noterliğinin 26.10.1992 tarihli taahhütnamesine istinaden talep edilen cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Birleşen alacak davasında ise 28.9.1992 tarihli Protokol’ün 7’nci ve bayilik sözleşmesinin 8/a-b maddeleri uyarınca cezai şart ile asgari alım taahhüdünün ihlalinden kaynaklanan 500.000. USD cezai şart talep edilmektedir. Her iki davanın dayandığı vakıalar, hukuki sebepler ve talep sonuçları farklı olup, asıl ve birleşen davalar bağımsızlıklarını koruduğundan her bir dava açısından dayanılan vakıalara hasren inceleme yapılıp, gerekçe oluşturularak karar verilmesi gerekir. Dava sebeplerinin birbiri ile karıştırılarak yazılı gerekçelerle karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
2- Dosya içeriğindeki bilirkişi raporlarında davalıların başka şirketlerin mallarını sattıklarına dair bir delile rastlanmadığı belirtilmiştir. Mahkemenin gerekçesinde hükme esas alınan vakıaların ne olduğunun ve ne şekilde ispat edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir. Aksine bir durumun ne şekilde sabit kabul edildiği denetime açık şekilde açıklanıp tartışılmadan noter taahhütnamesine dayalı yapılan takibe ilişkin itirazın iptali davasında cezai şarta hükmedilmesi doğru değildir.
3-Mahkeme kararının gerekçesinde davacı vekili tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olduğu belirtilmişse de dosya içeriğinde böyle bir fesih beyanına rastlanılmamış olup, esasen mahkemece sözleşmenin hangi ihtarname ile ne şekilde feshedildiği açıklanmamıştır. Mahkemece bu yön üzerinde durulup, davacının sözleşmeyi hangi nedenle haklı şekilde feshettiğinin kabul edildiğinin gerekçelendirilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.
4-Birleşen dosyada davalı (taraf) sıfatı olmayan H.. S..’in isminin karar başlığında yazılması isabetsiz olduğu gibi reşit olan Z.. Ö..’ün kendisini vekille temsil ettirmesine rağmen ona velayeten S.. T..’in adının yazılması da usul ve yasaya aykırıdır.
5-Asgari alım taahhüdüne aykırı davranılmasından kaynaklanan kâr mahrumiyeti 1.1.1993-31.12.2004 yıllarına ilişkin olarak hesaplanmışsa da öncelikle kar mahrumiyetine ilişkin sözleşme hükümlerine göre bu türdeki alacağın tahsili koşullarının mevcut olup olmadığının araştırılması gerekir. Davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I. Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5. Bası, Cilt 2 Sh.l 169-1171; Kılıçoğlu M. Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4. Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.)
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. maddesi 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK. maddesi 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK. maddesi 179/III) dur.
Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan “yıllık asgari alım taahhüdüne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK’nun 179/II. (BK. maddesi 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.
TBK’nun 179/II. maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK’nun 179/II. maddesi değil, 179/I. maddesi hükmü uygulanacaktır. Zira Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK’nun 179/II. maddesi hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh. 875 vd.; Eren Fikret age sh. 1173 vd. ; Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740)
TBK.’nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.
Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK’nun 179/II. maddesi uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayiye mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayiye noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur. TBK’nun 179/II. maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin feshi halinde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu hallerde, Yargıtay HGK’nun 20.01.2013 T. 2012/19-670 E. 2013/171 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, “ceza koşulu istenmeyeceği” ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir.
Mahkemece somut olay bakımından yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde inceleme ve değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir edilen 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin bir diğerinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 01.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.