YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/551
KARAR NO : 2009/6797
KARAR TARİHİ : 07.07.2009

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Tarih : 09.06.2008
Nosu : 249/341

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı … vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.Mustafa Kemal Egilmez gelmiş, davalı tarafından kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

– K A R A R –
Davacı, davalılardan … ile müvekkili şirket arasında 06.03.2007 tarihinde bayilik sözleşmesi imzalandığını, diğer davalının müşterek borçlu-müşterek müteselsil kefil olduğunu, davalı …’ in 14.03.2007 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeyi makul sebep göstermeden, tek yanlı olmak, fesih ihbar öneline uymadan davacının yazılı onayını almadan feshettiğini bildirdiğini, bu suretle sözleşmenin 21. maddesine göre cezai şart tazmini şartlarının oluştuğunu belirterek, 69.400 TL(50.000 USD) cezai şartın davalılardan dava tarihinden işleyecek reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davalı …’ in sözleşmede taraf olmadığını bildirerek husumet itirazında bulunduğu gibi diğer davalı … yönünden sözleşme yürürlüğe girmediğinden cezai şart istenemeyeceğini aksi halde dahi talep olunan cezai şartın tenkisi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece,iddia,savunma,sözleşmeler,ihtarnameler,bilirkişi raporu toplanan delillere göre,sözleşmede taraf olmayan davalı …’e yönelik davanın pasif husumet nedeniyle reddine, davalı …’in akdedilen bayilik sözleşmesini haksız feshi nedeniyle cezai şarttan sorumlu olduğu ancak davalının iktisadi durumu nazara alınarak(BK 19 ve 20. maddesi gereği cezai şartın tenkisi ile bu davalı yönünden davanın kısmen kabulüne 20.820 TL. nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faizi işletilerek davalı …’den tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı … vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2)Dava kısmen kabul edilip, kısmen reddedilmiş olmasına göre yargılamada kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu yöndeki talebin reddi doğru değildir.
SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı … vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) bentte gösterilen nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 07.07.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

– KARŞI OY YAZISI-

Dava taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshi-tazminat istemine ilişkindir.
Davacı,dava dilekçesinde davalılardan … arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını,diğer davalının müşterek borçlu-kefil olduğunu,davalının haklı bir neden göstermeden tek yanlı fesih ihbar öneline uymadan ve kendi onayını almadan sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini,sözleşmenin 21.maddesine göre ceza-î şartın tazmini şartlarının oluştuğunu belirterek 69.400 TL(50.000 USD)ceza-î şartın davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile tahsilini talep etmiştir.
Davalılar vekili, mevcut durum karşısında ceza-î şart talep edilemeyeceğini, verilmesi halinde ceza-î şartın tenkisinin gerektiğini istemiştir.
Mahkeme,davalı …’in,taraflar arasındaki bayilik sözleşmesini haksız fesih etmesi nedeniyle ceza-î şarttan sorumlu olduğunu,ancak davalının iktisadi durumu nazara alınarak,BK’nun 19-20.maddeleri gereğince ceza-î şartın tenkis edilerek davanın kısmen kabulü ile 20.820 TL’nin dava tarihinden geçerli değişen oranlarda reeskont faizi işletilerek tahsiline karar vermiş ,hüküm davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin çoğunluk görüşü olarak,davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,ancak,dava kısmen kabul,kısmen reddedilmiş olduğundan,yargılamada kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Davacı,davalı tarafla yaptığı bayilik sözleşmesinin haksız feshi halinde sözleşmesin 21.maddesinde belirtilen ceza-î şartı mahkemeden talep etmiştir.BK’nun 161/son fıkrası gereğince,mahkemece takdir hakkı kullanılarak ceza-î şart 20.820 TL’ye indirilmiştir.Anılan madde hükmüne göre,cezaî şartın miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hâkime aittir.Davacının önceden bunu takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. Sözleşme ile tayin edilen bir ceza-î şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda,ceza-î şartın hâkim tarafından fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde,tenkis edilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine avukatlık ücreti ve muhakeme masrafına hükmedilmemesi gerekir.
Çünkü,takdire bağlı olan cezai şarttan hakimin takdir hakkını kullanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir.
Kaldı ki; Avukatlık Ücreti vekalet Tarifesinde de,hâkimin takdirine bağlı durumlarda ,indirilen kısım üzerinde davacı taraf aleyhine ücreti vekalet verileceğine dair bi hükümde mevcut değildir.
(HGK’nun,29.04.1970 T, 9/753-225 RKD’sinin,1970/8-10 s.155-158, 4.HD’sinin,13.01.1976T,2348/332-YKD’sinin,1978/1.s.23-24,14.HD’sinin, 8.11.1977 T,4307/5588–YKD’sinin,1978/3 s.417-418, Y.19.HD’sinin 09.06.2009 T,2008/8109 E,2009/5510 K. )Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan nedenler karşısında,tamamen hâkinin takdiri sonucu tenkis edilen miktar yönünden davalı vekili yararına ücreti vekalet hükmedilemeyeceğinden yerel mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan,sayın çoğunluğun vekalet ücreti yönünden hükmün bozulması gerektiği görüşüne katılamıyoruz