YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2018/6578
KARAR NO : 2018/12853
KARAR TARİHİ : 05.12.2018
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5809 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanıkların eyleminin, 5809 sayılı Kanun’un 55/1 ve 2. maddeleri delaletiyle 63/9. maddesinde düzenlenen ön ödemeye tabi suç kapsamında kaldığı anlaşılmakla, soruşturma aşamasında usulüne uygun olarak ön ödeme işlemi tebliğ edilmeden kamu davası açılan sanıklar hakkında, mahkemece 5237 sayılı Kanun’un 75. maddesi gereği adı geçen maddede yazılı adli para cezasının alt sınırından hesaplanacak ön ödeme teklifinde bulunulmasıyla aynı maddede yazılı 10 günlük süre içinde ön ödeme şartının yerine getirilmesi beklenerek, sonucuna göre açılan kamu davasının düşmesine veya devamına karar verilmesiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, ön ödeme işlemleri yerine getirilmeksizin mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre;
1-Sanıkların … adlı internet sitesi üzerinden yetkisiz olarak toplu sms hizmeti sunduğunun iddia olunduğu somut olayda; 09/07/2014 tarihli bilirkişi raporu ile suça konu sitenin toplusmsonline.com adli siteye yönlendirme yaptığı, bu sitenin sunucularının … A.Ş. tarafından barındırıldığını, sanıkların … isimli firmanın çözüm ortaklığını yaptıklarının bildirdiği görülmüş olup sanıklar aşamalarda değişiklik göstermeyen savunmalarında ve temyiz dilekçelerinde suça konu sitenin kendileri ile ilgisinin bulunmadığını, … A.Ş. ile bağlarının bulunmadığını beyan etmektedirler. Mahkemece öncelikle suça konu internet sitesinin kimin adına kayıtlı bulunduğuna dair araştırma yapılarak sonucuna göre suça konu internet sitesi üzerinde, hangi süre içinde faal şekilde erişime açık olduğu, internet üzerinden toplu sms gönderme ve satış işlemi için gerekli teknik alt yapıya sahip olup olmadığı, 5809 sayılı Kanun’un 63/1 maddesinde yazılı “… Elektronik haberleşme hizmeti verenler/ tesisleri kuranlar…” eylemi tanımında yer alan toplu sms hizmeti verilmesi için yeterli “tesis” kapsamında nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususlarında, adı geçen sitenin geçmiş günkü sayfa görüntüleriyle hazırlanacak uzman bilirkişi marifetiyle ek rapor alınması ve ayrıca suç tarihi itibariyle sanıkların yetkilisi oldukları şirket ile … A.Ş. veya çözüm ortaklığını yaptıkları tespit edilen … isimli firma ile aralarında geçerli olarak kurulmuş bir alt yapı hizmet sağlayıcılığına dair sözleşme bulunup bulunmadığı, sanıkların eylemlerinin yasal, hukuka uygunluk sınırları içinde ve meşru olup olmadığı araştırılarak dosyadaki diğer delillerle birlikte hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sanıklar hakkında hüküm kurulurken ilgili Kanun numarasının 5809 yerine 5890 şeklinde yazılması,
3- Sanıklar hakkında hükmedilen adli para cezasının taksitlendirilmesi esnasında uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık … müdafii ile sanık …’ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 05/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.