YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2018/4457
KARAR NO : 2018/13433
KARAR TARİHİ : 19.12.2018

MAHKEMESİ : Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 04/11/2008 tarih, 2007/676 Esas ve 2008/544 Karar sayılı hüküm temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince incelenerek,
1)5846 sayılı Kanun’un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Kanun’un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili olarak suçun mağduru olan MÜYAP’ın sunduğu hak sahipliği belgeleri ile hak sahibi olduğunu ispatladığı ve sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmesi karşısında, lehe Kanun’un belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun’un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
2) Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yönünden “Cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi uyarınca cezanın etkili ve caydırıcı olması için, hapis cezası takdiren seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmemiştir” şeklindeki yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile 5237 sayılı TCK’nun 50/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
3)Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine ilişkin 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde belirtilen yasal koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmadan ve gerekçe gösterilmeden takdire dayalı olarak hükmolunan cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,
4)Sanık hakkında, adli sicil kaydında yer alan sabıkası nedeniyle tekerrür uygulaması yapılmaması, nedeniyle bozulmuştur.
Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak 7. Ceza Dairesinin bozma ilamının (1) bendine direnilmesine diğerlerine uyulmasına karar verilmiş ise de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 22.05.2018 tarih ve 2017/19-891 Esas, 2018/237 Karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede;
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1)Bilgisayar oyunları (playstation) yazılım tabanlı olması nedeniyle sinema eseri niteliğinde değildir. Bu itibarla söz konusu eserler bilgisayar programlarına ilişkin koruma hükümlerine tabidir. Şikayetçi vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesinde; şikayetçi adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma hakkı bulunduğu halde katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,
2)5846 sayılı Kanun’un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde “Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan “Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmü ve 5728 sayılı Kanun’un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki “Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili şikayetçi … vekilinin ibraz ettiği belgeler ile hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikayetçi oldukları gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer bir hüküm nedeniyle 16.01.2018 tarih, 2017/19-153 Esas, 2018/1 Karar sayılı ilamında da suçun özgü suç mahiyetinde olmadığı, herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğuna karar vermesi karşısında lehe Kanun’un belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun’la değişik 81/13 ve aynı Kanun’un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun’un belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, bandrolsüz ürünleri iş yerinde satan sanığın bandrol yükümlüsü olmadığından bahisle yerinde görülmeyen ve yasal olmayan gerekçeyle 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi ile ceza tayini
3)Dosya içerisinde mevcut müzik eseri işletme belgelerine göre, eser sahibi olan İrem … Yapım San. Tic. Ltd. Şti ile … Müzik Prod. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi MÜYAP Meslek Birliği ile yapımcı şirketler arasında “üyelik ve yetki belgesi” imzalandığı ancak suça konu eserlerin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını adı geçen şirketlere devrettiklerine dair hukuken geçerli ve yeterli belgeleri kanuni süresi içinde dosyaya sunamadığı gözetildiğinde, anılan meslek birliğinin davaya katılma hakkı bulunmadığı halde katılmasına karar verilip lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, BOZULMASINA, yeniden yapılacak yargılamada CMUK’nun 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 19/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.