YARGITAY KARARI
DAİRE : 19. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/4999
KARAR NO : 2018/12458
KARAR TARİHİ : 27.11.2018

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 7258 Sayılı Kanuna Aykırılık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. 1982 Anayasasının 38/6. maddesine göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz. 5271 sayılı CMK’nun 217/2. maddesi uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir. Delil, Kanuna aykırı olarak elde edilmişse, aynı Kanun’un 206/2-a maddesi gereği reddolunur. CMK’nun 230/1b ve CMK’nun 289/1.i maddeleri gereğince, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını, hukuka kesin aykırılık sebebi olarak saymıştır.
Arama ve elkoyma işlemlerine dair usul ve esaslar CMK’nun 116-134. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 119/1. maddesinde “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır. Yine anılan Kanun’un 127/1. maddesinde “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.” denildikten sonra, aynı maddenin 3. fıkrasında “Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.” düzenlemesi getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 19/11/2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararda aramada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK’da 28.04.2015 tarihli ve 2013/464 Esas, 2015/132 Karar sayılı kararda arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden kimseler) hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
Bu çerçevede somut olay değerlendirildiğinde, sanığın iş yerinde yapılan aramada rızaen teslim alınan bilgisayar üzerinde, soruşturma aşamasında, 5271 sayılı CMK’nun 134. maddesi uyarınca hakim kararı alınmadan ve Cumhuriyet savcısının talimatı hakim onayına sunulmadan inceleme yaptırıldığı, Kanun’un emredici hükmüne aykırı şekilde yaptırılan inceleme neticesinde düzenlenen raporun da hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağı, sanığın aşamalardaki savunmalarında 7258 sayılı Kanuna aykırı bir şekilde bahis oynatma olgusunu kabul etmediği, yapılan aramada da müşterinin oturduğu bilgisayar masası üzerinde bulunan bir adet not kağıdı dışında başka delil elde edilemediği anlaşılmakla, atılı suçu işlediğini gösterir yeterli, somut ve hukuka uygun olarak elde edilmiş herhangi bir delil bulunmayan sanığın, beraati yerine, mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/201 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN, tebliğnameye aykırı olarak, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 27/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.