YARGITAY KARARI
DAİRE : 18. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2017/5280
KARAR NO : 2019/17497
KARAR TARİHİ : 26.12.2019

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Göçmen kaçakçılığı
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Türkiye’de doksan güne kadar kalacak yabancılar, vatandaşı oldukları veya yasal olarak bulundukları ülkedeki konsolosluklardan geliş amaçlarını da belirten vize alarak gelirler. Bu şekilde ülkeye giriş yapanlar düzenli göçmen olarak adlandırılır. Düzensiz göç ise; bir ülkeye yasa dışı giriş yapmak, bir ülkede yasa dışı şekilde kalmak veya yasal yollarla girip yasal süresi içerisinde çıkmamak anlamına gelmektedir.
2010 yılından sonra Suriye’deki iç karışıklıklar ve çatışmalar nedeniyle yaşanan insani krizin büyümesi sonucunda 29/04/2011 tarihinde bu ülkeden Türkiye’ye yönelik ilk toplu nüfus hareketinin gerçekleştiği, ülkeye gelen Suriyelilerin önce “misafir” şeklinde tanımlandığı, Ekim 2011 tarihinden itibaren ise İçişleri Bakanlığı’nın 1994 sayılı Yönetmeliği’nin 10. maddesi gereğince “geçici koruma statüsüne” alındığı, sonrasında 30/03/2012 tarih ve 62 sayılı “Yönerge” ile Suriyelilerin “geçici koruma” altında olduğu kabul edilmiştir.
Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun “Geçici Koruma” başlıklı 91. maddesinde; “Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir.” hükmüne yer verilirken, bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 22/10/2014 tarihinde yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği’nde, “geçici koruma”; “Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak veya bu kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen ve uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınamayan yabancılara sağlanan koruma” şeklinde tanımlanmıştır.
TCK’nın 79/1. maddesinde, göçmen kaçakçılığı suçunun, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması veya bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkan sağlanması, biçimindeki seçimlik hareketlerden biriyle işlenebileceği düzenlenmiştir. Yasal olmayan yollardan ülkeye giren bir düzensiz göçmenin, ülkede kalmasına imkan sağlanması durumunda anılan Kanun maddesine göre, göçmen kaçakçılığı suçu oluşacak ise de, suç tarihinden önce geçici koruma statüsüne hak kazanan ve bu suretle düzenli hale gelen göçmenlerin, ülkede kalmasına imkan sağlanmasında atılı suçun unsurları oluşmayacaktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, sanıkların, yasa dışı yollardan Türkiye’ye giriş yapan Suriye uyruklu 16 göçmeni barındırma ile İzmir ve İstanbul illerine nakletmeye çalışmaları biçimindeki eylemlerinde, göçmenlerin Suriyeli olması ve beyanlarında yurt dışına çıkma amaçlarının olduğuna ilişkin bir anlatımlarının olmaması, sanıkların atılı suçlamayı reddetmesi karşısında, 30/03/2012 tarihli Yönerge” hükümleri ve sonrasında yürürlüğe giren 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ile bu Kanun’un 91. maddesine dayanılarak hazırlanan Geçici Koruma Yönetmeliğindeki “geçici koruma” statüsünün içeriğine dair düzenlemeler de dikkate alındığında, suç tarihinden önce Suriyeli göçmenlerin Göç İdaresi tarafından geçici koruma altına alınıp alınmadıkları araştırılarak, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle karar verilmesi,
2- Kabule göre de, suçta kullanılması nedeniyle müsaderesine karar verilen 31 SAB 216 plakalı aracın kayden maliki olan …’ın beyanının alınmasından ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinden sonra bu kişinin iyiniyetli 3. kişi olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadan yetersiz gerekçeyle müsadere kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar … ve … müdafi, sanıklar …, Omar Azram ve MHD Foad Dabras müdafi, malen sorumlu …’ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26/12/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşı olan mağdurların ülkede kalmalarına imkan sağlama niteliğindeki eylemlerin göçmen kaçakçılığı suçunun oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.
Göçmen kaçakçılığı suçu TCK’nın 79. maddede;
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,

(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 – 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2)
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır. (1)
(3) (Değişik: 6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur, şeklinde düzenlenmiştir.
Madde başlığı göçmen kaçakçılığı olarak belirtilmiş olmasına karşın maddenin içeriğinde göçmen kavramından bahsedilmemiş ve göçmen tanımı yapılmamıştır.
79. maddede düzenlenen suçun incelenmesinde maddi unsurunun 3 seçimlik hareketten oluştuğunu görmekteyiz.
Bu seçimlik hareketler yasal olmayan yollardan;
1) Bir yabancıyı ülkeye sokma,
2) Yabancının ülkede kalmasına imkan sağlama,
3) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamadan oluşmaktadır. Görüldüğü gibi 79. maddedeki suçun maddi konusunu yasal olmayan yollardan ülkeye giren veya yasal olmayan bir şekilde ülkede kalan yabancı oluşturmaktadır. Burada göçmen kavramı yerine yabancı kavramına yer verilmiş ancak; yabancı kavramından ne anlaşılması gerektiği açıklanmamıştır.
6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK) ile yabancı kavramı tanımlanmış 3. maddenin (p) bendi “Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişileri” yabancı olarak tanımlamıştır.
TCK 79 md. ve 6458 sayılı Yasa birlikte değerlendirildiğinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan yabancının doğrudan veya dolaylı maddi bir menfaat karşılığı ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkan sağlanması ile göçmen kaçakçılığı suçu oluşacaktır.
Yabancı kavramı dışında üzerinde durulması gereken ve suçun oluşması için aranan başka bir kavram ise ülkeye sokulan veya ülkede kalmasına imkan sağlanan yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması veya ülkede kalması koşuludur. Bu nedenle somut olayımız ile ilişkili olan yabancının ülkede kalmasının yasal olup olmadığı incelenmesidir. Ülkede kalmasına imkan sağlanan yabancının ülkede kalması yasalara uygun ise artık göçmen kaçakçılığı suçundan söz edilemez.
Bu nedenle yabancının ülkemizde kalmasının hukuka uygun olup olmadığı öncelikle belirlenmelidir. Yabancıların ülkemizde kalmasına ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlenmelerin incelenmesinde konumuzla ilgisi nedeniyle özellikle Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşlarına yönelik düzenlemelere bakılmalıdır.
Suriye’de yaşanan iç savaş nedeniyle 2011 yılı Nisan ayı itibariyle toplu olarak Türkiye’ye girişlerin başlamasıyla sayıları hızla artan Suriye vatandaşları nedeniyle gündeme gelen ve genel olarak uluslararası koruma talepleri bireysel olarak değerlendirilemeyen yabancılar bakımından kabul edilen ‘geçici koruma’ statüsünün usul ve esasları Kanunda düzenlenmemiştir. Türkiye’ye kabul edilen Suriye vatandaşlarına öncelikle, “geçici koruma” sağlanarak çadırkent, konteynerkent ve diğer konaklama biçimlerinde barındırılmak suretiyle koruma altına alınmaları sağlanarak bu yabancılara ilişkin işlemleri yürütmek için 30/03/2012’de “Türkiye’ye Toplu Sığınma Amacıyla Gelen Suriye Arap Cumhuriyeti Vatandaşlarının ve Suriye Arap Cumhuriyetinde İkamet Eden Vatansız Kişilerin Kabulüne ve Barındırılmasına İlişkin İçişleri Bakanlığı Yönergesi” hazırlanmışsa da, YUKK’nın yürürlüğe girmesiyle her ne kadar geçici koruma tanımlanarak yasal bir dayanak kazandırılmış olsa da geçici korumaya ilişkin usul ve esasların ve özellikle bu korumadan faydalanan yabancıların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi çıkarılacak yönetmeliğe bırakıldığı için yönetmelik, “Geçici Koruma Yönetmeliği” adıyla, 22/10/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Geçici koruma YUKK’ta da belirtildiği üzere, diğer uluslararası koruma statülerinden farklı olarak, sadece kitlesel sığınma hallerinde acil ve geçici koruma ihtiyacını karşılamak üzere sağlanır. Bu nedenle, geçici koruma ihtiyacı nedeniyle oluşan uluslararası koruma talepleri, bireysel uluslararası koruma başvurularından farklı olarak grup temelinde incelenir. YUKK, geçici korumayla ilgili düzenlemelerin yapılmasını konuyla ilgili çıkarılacak yönetmeliğe bırakmıştı. Bu nedenle, geçici koruma kararının alınması, süresi, sona ermesi bu statüden yararlanacak olanların hak ve yükümlülüklerini kısaca geçici koruma statüsüyle ilgili usul ve esasa ilişkin tüm konuların düzenlenmesi Geçici Koruma Yönetmeliği ile yapılmıştır. Geçici Koruma Yönetmeliği uyarınca geçici koruma, ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak veya bu kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen ve uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınamayan yabancılara sağlanan koruma olarak tanımlanmıştır (m.3/f). Yönetmelik uyarınca, geçici koruma kapsamına alınanlar YUKK’ta kabul edilen uluslararası koruma statülerinden herhangi birini doğrudan elde etmiş sayılmayacağı gibi geçici korumanın uygulandığı süre içinde bu yabancıların bireysel uluslar arası koruma başvuruları da işleme konulmayacaktır (m.7/3 ve m.16). Konuyla ilgili esas alınan AB düzenlemelerinden kısaca “Geçici Koruma Yönergesi” olarak adlandırılan, 20 Temmuz 2001 tarih ve 2001/55/EC sayılı Konsey Yönergesi ise, geçici korumanın Cenevre Sözleşmesi gereğince mülteci statüsünün tanınmasına halel getirmeyeceğini kabul etmiştir. (m.3). Yönerge ayrıca Yönetmelikten farklı olarak geçici korumadan yararlanan kişilerin herhangi bir zamanda sığınma için başvuruda bulunabilmelerine imkân vermektedir (m.17/1). Yönetmeliğe göre ise ancak geçici koruma kararının sona ermesinden sonra Bakanlar Kurulu kararıyla uluslararası koruma başvurusunda bulunanların başvurularının bireysel olarak değerlendirilmesine izin verilebilecektir. Buna göre, Bakanlar Kurulu tarafından verilecek geçici korumanın sona erdirilmesi kararının ardından bu yabancıların ülkelerine dönmesi dışında; geçici korunanlara koşullarını taşıdıkları statünün toplu olarak verilmesine, uluslararası koruma başvurusunda bulunanların başvurularının bireysel olarak değerlendirilmesine ya da bu yabancıların YUKK’nın kapsamında belirlenecek koşullar çerçevesinde Türkiye’de kalmasına izin verilebilir (m.11)
22/10/2014 tarihinde yürürlüğe giren geçici koruma yönetmeliğinin 1. maddesi: “Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ilkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçin yabancılardan, 04/04/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslar arası Koruma Kanunu’nun 91. maddesi çerçevesinde, uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınamayanlara sağlanabilecek geçici koruma işlemlerinin usul ve esasları ile bu kişilerin Türkiye’ye kabulü, Türkiye’de kalışı, hak ve yükümlülükleri, Türkiye’den çıkışlarında yapılacak işlemleri, kitlesel hareketlere karşı alınacak tedbirleri ve ulusal ve uluslar arası kuruluşlar arasındaki işbirliğiyle ilgili hususları düzenlemektir.” şeklinde düzenlenmiş 3 maddenin 1 (f) fıkrası ile geçici korumayı tanımlamış ülkesinden ayrılmaya zorlanmış ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak veya bu kitlesel akım döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçin uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınmayan yabancılara sağlanan koruma olduğunu belirtmiştir. Aynı Yönetmeliğin 4. maddesi ise 5, 6 ve 7. maddelerde yer alan şartlar yabancının geçici koruma kapsamına alınma talebinin engelleyici şekilde uygulanamayacağı ve yorumlanamayacağını hükme bağlamıştır.
Aynı Yönetmeliğin geçici 1. maddesi: “28/04/2011 tarihinden itibaren Suriye Arap Cumhuriyeti’nde meydana gelen olaylar sebebiyle geçici koruma amacıyla Suriye Arap Cumhuriyeti’nden kitlesel veya bireysel olarak sınırlarımıza giren veya sınırlarımızı geçen Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşları ile vatansızlar ve mültecilere uluslararası koruma başvurusunda bulunmuş olsalar dahi geçici koruma altına alınırlar.” hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin geçici 1. maddesi açık bir şekilde Suriye Arap Cumhuriyeti’ndeki olaylar sebebiyle ülkemize gelen kişilere geçici koruma altına alınma hakkı tanımıştır. 6. maddesi ise; “bu statüdeki yabancıların hayatı veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı yere geri gönderilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu düzenlemeler karşısında Suriye Arap Cumhuriyet vatandaşı olan mağdurlara tanınan geçici korumanın Göç İdaresi tarafından tanınması tespit edici bir işlem olup araştırılmasının gerekmediği düşüncesindeyiz.
Somut olayda Suriye’deki iç karışıklar sebebiyle ülkemize gelen yabancıların ülkede kalmaları, ikamet etmeleri geçici koruma kapsamında yararlanacakları haklardan olduğundan Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşlarının ülkede kalmalarına imkan sağlama niteliğindeki eylemde atılı suçun unsurları oluşmamıştır. Bu nedenle sayın çoğunluğun, sanıkların beraati yerine farklı gerekçe ile kararın bozulması yönündeki 1 nolu bozma nedenine karşıyız.