YARGITAY KARARI
DAİRE : 18. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/18504
KARAR NO : 2018/16213
KARAR TARİHİ : 29.11.2018

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Fuhuş
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.
CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.
AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.
Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, … uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)
Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.
1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.
Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)
Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)
Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)
Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)
Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)
2- CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.
CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.
AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”
AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)
3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.
AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)
Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde kolluk görevlilerinin kendi yaptığı çalışmalar üzerine, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, olay günü sanık …’nin cep telefonu saat 15:00 sularında aranarak fuhuş pazarlığı yapılıp suça konu edilen sanık …’ın ikamet ettiği eve kolluk görevlilerinin müşteri olarak girdiği, önceden seri numarası alınmış parayı sanık …’ye verdikten sonra polis kimliğini açıkladıkları, ardından diğer kolluk görevlilerinin aynı eve girerek içeride bulunan sanıklar ve mağdurun kimlik tespitleri yapıldıktan sonra gerekli işlemler yapılmak üzere ahlak büro amirliğine intikal ettirildikleri, olay ve yakalama tutanağının saat 16:30 da tanzim edildiği, konu ile ilgili Cumhuriyet Savcısına saat 18:10 sularında bilgi verilerek, mağdur ve şüphelilerin ifadesinin alınması ve tahkikat evrakının ikmalen gönderilmesi talimatı alındığı anlaşılmıştır. Mağdur kolluk ifadelerine yukarıda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucu ulaşıldığından, bu ifadelere itibar edilemeyeceği, dolayısıyla sanıkların üzerine atılı fuhuş suçunu işlediklerine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre ise;
Birden fazla mağdura karşı fuhuş suçunu işlediği anlaşılan sanık … hakkında fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağı gözetilmeden mağdur sayısı gözetilerek temel ceza teşdiden belirlenmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar … ve …’nin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 29/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.