YARGITAY KARARI
DAİRE : 18. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2016/16129
KARAR NO : 2018/14579
KARAR TARİHİ : 07.11.2018

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hayasızca hareketlerde bulunma
HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığa yükletilen hayasızca hareketlerde bulunmak eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezaların Kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanık … müdafinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 07/11/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay: … Mah. …. sayılı yerde ikamet eden … … 29/10/2013 günü saat 11:00 sıralarında karşı apartmanın 3. katında ikamet eden …’ı perdesi olmayan pencerenin önünde, bir şeyin üzerine çıkarak dışarıya doğru iç çamaşırının içine elini sokup cinsel organıyla oynadığını iddia ederek şikayetçi olmuş.
… evinin içinde şortla gezdiğini, külotlu şekilde çay ve sigara içtiğini, çıplak olmadığını, cinsel organını sallamadığını beyan etmiş.
Tanıklar … … ve … karşı apartmanın 3. katında bir erkek şahsın perdesi olmayan pencerede yüksek bir yere çıkarak cinsellik organını eline alarak dışarı doğru hareket ettiğini, kendilerini görmesine rağmen eylemine devam ettiğini gördüklerini ifade etmişler.
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı 11/11/2013 gün ve 2013/9341 sayılı iddianame ile …’ı TCK 225/1, 125/1-4 maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açmış.
Antalya 12. Sulh Ceza Mahkemesi yaptığı yargılama sonrası 18/03/2014 gün 2014/267 sayılı kararı ile …’ın Hakaret suçundan CMK 223/2-e maddesi gereğince Beraatine ve TCK 225/1, 62, 51 maddeleri gereğince Hayasızca Hareketlerde Bulunma suçundan mahkumiyetine karar vermiş.
Bu karar süresi içerisinde … vekili tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 18. Ceza Dairesi 07/10/2018 gün ve 2018/14579 sayılı kararı ile hükmün onanmasına oy çokluğuyla karar vermiştir.
Yüksek Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin onama kararına katılmıyorum.
Nedenler: … Arapsuyu Mah. Atatürk Bulvarı … Konyaaltı/Antalya adresinde ikamet etmektedir. Binanın 3. katında oturmaktadır. Mağdur … … ise Arapsuyu Mah. Atatürk Bulvarı…amet etmektedir, ikamet ettiği apartmanın 1. katında oturmaktadır. Daireler aynı sokakta değil ve 3. katın içerisinin 1. katın camından görünmesi gündüz vakti fiziken mümkün değildir, başka bir ifade ile günışığının olduğu vakitte görülmesi zordur. Mahkeme mahallinde keşif yaparak aleniyet unsurunun varlığını tespit etmemiştir.
TCK 225 maddesi, alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişiyi 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır hükmünü düzenlemiştir.
Bu maddenin gerekçesinde toplumun sahip olduğu ortak edep “ar veya haya” duygularını edep ve törelerin ihlali, inciltilmesi veya her suretle olursa olsun edep ve ahlak temizliğine alenen saldırı niteliğini taşıyan hareketler tutum ve davranışlar ve takınılan durumlar suç olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre genel olarak edep ve iffete saldırı niteliği taşıyan davranışlar, suç oluşturmaktadır. Böylece halkın ar ve haya duygularının, toplumun ortak edep ve ahlak temizliğinin korunması amaçlanmıştır. Bu suretle toplumun kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar veya haya duygularını, edep, töreleri korunmakta ve bu değerlere saldırı niteliği taşıyan hareketler yasaklanmaktadır.
Hayasızca hareketlerin cezalandırıldığı bu suç tanımında, bu suça açıklık getirmek amacıyla “alenen cinsel ilişkide bulunmak” ve “teşhircilik” ifadeleri kullanılmıştır. Madde metninde geçen cinsel ilişki cinsel arzuların tatmini amacına yönelik her türlü davranışı ifade etmektedir. Teşhirciliğin konusu, kişinin cinsel organlarından ibaret değildir, vücut bölgelerinin, madde metniyle korunması amaçlanan hukuki değeri ihlal niteliğindeki teşhiri, bu suçun oluşmasına neden olacaktır. Bu davranışların suç oluşturabilmesi için alenen gerçekleşmesi gerekir. Aleniyet için aranan ölçüt, gerçekleştiği koşullar itibariyle fiilin belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.
Bu suçta korunan hukuki yarar, halkın ar ve haya duygularının, toplumun ortak edep ve ahlak temizliğinin korunması, toplumun sahip olduğu bu duygulara saldırı sayılacak hareketlerin önlenmesidir.
Bu suçun faili herkes olabilir, bu nedenle fail bakımından özgül suçlardan değildir.
Hayasızca hareketler suçunun mağduru toplumdur.
Bu suçun hareket unsuru madde metninde alenen cinsel ilişkide bulunmak veya teşhircilik olarak gösterilmiştir. Cinsel ilişki 2 kişi arasında gerçekleşen ve cinsel arzuları tatmine yönelik olarak ve şehvet sahiki ile yapılan her türlü davranıştır. Teşhircilik ise, sözlük anlamı olarak göstermecilik, sergileyicilik manasına gelmekle birlikte maddedeki anlam itibariyle ahlak, ar ve haya duygularını incitecek şekilde belirsiz bir veya birkaç kişiye vücudun mahrem bölgelerini göstermektir. Bu maddede düzenlenen suçun oluşması için teşhirciliğin belli bir kimseyi hedef alarak yapılmaması gerekir, eğer fail belli kimseleri hedef alarak teşhircilik faaliyetinde bulunursa, eylem TCK 105 maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturur.
Kanunda “alenen teşhircilik” terimi kullanılmış, ancak hangi davranışların teşhircilik sayılacağı gösterilmemiştir. Aslında bu tarz hareketlerin neler olduğunun kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi mümkün değildir. Bir eylemin teşhircilik sayılıp sayılmayacağı örf, adet ve ahlak değerlerine göre ülkeden ülkeye, bölgeden bölgeye farklılık gösterebileceği gibi, mekana göre bile değişiklik gösterir. Bu bakımdan hakim önüne gelen somut olayda hangi eylemin bu suçu oluşturacağını yörenin ve zamanın koşullarını gözönüne alarak belirleyecektir.
TCK 225 maddesinde düzenlenen hayasızca hareketler suçunun oluşması için cinsel ilişkide bulunmak veya teşhircilik yapmak yeterli değildir, bu iki hareketlerin alenen yapılması gerekir. Burada aleniyet suçun kurucu unsurudur. Yasal düzenlemede aleniyet hakkında açık bir tanıma yer verilmemiştir. Karşılaştırmalı hukukta yalnızca Avusturya Ceza Kanunu aleniyeti “fiilin geniş bir halk kitlesi tarafından doğrudan doğruya idrak edilebilecek biçimde gerçekleşmesi” biçiminde tanımlamıştır. Aleniyet kalabalık sayıda kimselerin eylemi öğrenmelerinin mümkün bulunması hali olarak açıklanabilir, yapılan hareketin görülüp görülmemesi önemli olmayıp, bunun olanaklı bulunması aleniyetin gerçekleşmesi için yeterlidir.
Doktrinde aleniyet “gerçekleştirilen fiilin belirli olmayan birçok kişi tarafından algılanabilir bir mahiyette bulunması olarak” tanımlanmıştır. Yargıtay’a göre aleniyet belirsiz sayıdaki kişilerin suçu oluşturan hareketi görmelerine olanak sağlayan herhangi bir araç kullanmak suretiyle suçun işlenmesini ifade eder, yapılan hareketin görülüp görülmediği önemli olmayıp, böyle bir olanağın yaratılması yeterlidir. Suçun işlendiği yer, taraf ve tanık anlatımlarına göre tartışmasız açık biçimde aleniyet unsurunun tespit edilmesi gerekir, aleniyet unsurunun tespitinde gerek duyulursa mahallinde keşif yapılmalıdır.
Aleniyetin varlığı için önemli olan çok sayıda insanın teşhircilik eylemini görmesinin olanaklı olmasıdır, eylemin görülmesi değil görülebilir olması suçun oluşumu için yeterlidir. Görülebilme imkanı da soyut değil somut olarak bulunmalıdır. Kişiler özel bir çaba göstererek eyleme vakıf olmuş iseler aleniyetten söz edilmeyecektir. Kanaatimizce buradaki aleniyet eylemi işlendiği yerin alenen görülebilmesiyle alakalıdır, bir kimsenin evinin içi aleni yerlerden değildir. Bu yerin aleni olması için dışarıdan bakıldığında rahatlıkla içerinin görülebilmesi ve içerdeki kişinin eylemini bunu bilerek ve isteyerek yapması gerekir. Aleniyetin oluşup oluşmadığı konusunda tereddüt var ise yukarıda belirtildiği üzere hakim tarafından keşif yapılarak bu konudaki tereddütü gidermelidir.
Bu suçun manevi unsuru genel kasttır, failin kastı olayın görülebileceğini bilmesine karşın eylemini yapmasıdır, Antalya İlinde bulunan binanın 3. katında oturan, evin içerisinde şortla veya külotla gezen kişinin dışarıdaki kişilere karşı teşhircilik kastıyla hareket ettiğini söylemek hayatın olağan akışına uygun değildir, bu durumun aksi dosya içindeki bilgilerle sabit olmadığı sürece, sanığın kastının varlığından söz edilemez.
Sonuç:
Yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü;
a- Aleniyet unsurunun tespiti için mahallinde keşif yapılmadan 3. katta oturan sanığın eylemini, başka bir sokakta birinci katta oturan mağdurun gördüğünden bahisle eksik soruşturma ve kovuşturmayla aleniyet unsurunun varlığını tespit edilmeden verilen mahkumiyet hükmünün,
b- Antalya İlinde 3. katta oturan sanığın evinin içinde şort veya külotla gezmesinin Hayasızca Hareketler suçunu işleme kastıyla hareket ettiğini kabul ederek sanığın mahkumiyetine karar veren mahkemenin kararının,
Onanmasına karar verilmesine katılmıyorum, hükmün yukarıda belirttiğim gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesindeyim.