YARGITAY KARARI
DAİRE : 17. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2017/1065
KARAR NO : 2018/17080
KARAR TARİHİ : 27.12.2018

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiye

Yerel mahkemece sanıklar hakkında hırsızlık verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
1-UYAP’tan alınan güncel adli sicil kaydına göre sanık …’nın, Elmadağ Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/158 Esas ve 2015/565 Karar sayılı dosyası incelenerek, sanık … hakkında açılan davanın mükerrer dava olup olmadığı açıklığa kavuşturulup sonucuna göre aynı eylem nedeniyle açılan ikinci davanın “Mükerrer dava” niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde diğer kararın kesinleşmiş olması da dikkate alınarak Elmadağ Asliye Ceza Mahkemesinin 2016108 Esas ve 2016/328 Karar sayılı inceleme konumuz olan dosyası yönünden 5271 sayılı CMK’nın 223/7. maddesi gereğince red kararı verilmesi gerekeceğinden yapılacak araştırmaya göre sanık …’nın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,
2-Kabule göre de;
Sanık … hakkında TCK’nın 142/1-a maddesi uygulanmak suretiyle cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında, TCK’nın 163/3. maddesi uygulanmadan önce sanığa ek savunma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilerek CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,
3-TCK’nın 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçları hakkında denetim ve işlem yapan elektrik, su, doğal gaz idarelerinde çalışan kamu görevlileri, görevleri sırasında, karşılıksız yararlanma olarak nitelenebilecek usulsüz bir kullanımı tespit ettiklerinde bu eylemin ceza soruşturmasını gerektirebileceğini dikkate alarak bir yandan elektrik, su, doğal gazın sayaçtan geçirilip geçirilmediği, sayaçtan geçiyorsa sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edilip edilmediği, kısmen veya tamamen geçirilmiyorsa tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı, bu tespitlerin ne tür incelemelere dayandığı vb. tüm ayrıntıları içeren bir suç tutanağının düzenlenmesi, bir yandan da CMK’nın 158. maddesi gereğince hemen en yakın adli kolluk birimine veya Cumhuriyet Başsavcılığına durumun bildirilmesi ve adli kolluk görevlilerinin de olay yerine hemen intikali ile CMK’nın 160 ve 161. maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısı’nın emirleri çerçevesinde suçun sübut ve niteliğine yönelik delil toplama görevini yapmalıdır.
Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından da suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğal gaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için CMK’nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması, Sulh Ceza Hakimliğince gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK’nın 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi, bu hususun bir dava şartı olduğu, CMK’nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği değerlendirilerek Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir. Bu nedenlerle; bu hususta eksikler olmasına rağmen iddianame mahkemece kabul edilmişse CMK’nın 223/8. hükmü karşısında eksikliklerin mahkemece tamamlanması gerekecektir.
Sanıklar hakkında; sayaç kullanmadan doğrudan bağlantı yaparak iş yerinde su kullanıldığının kaçak su tespit tutanağı ile tespiti karşısında, CGK’nın 16/05/2006 tarih, 2006/7-137 Esas ve 142 Karar, 13/06/2006 tarih, 2006/7-160 Esas ve 161 Karar ile 21/11/2017 tarih, 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak su tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri çalışıldığının, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, ticaret sicili, vergi kayıtları, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması, sanık halen suça konu yerde, çalışıyor ise; keşif yapılıp tüketim ihtiyacına göre, çalışmıyor ise; aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken su miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz su kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınması,
Sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile ya da sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp; kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK’nın 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu, bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usuli işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, TCK’nın 168/5 ve CMK’nın 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için suç tarihine göre düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurulması,
4-Sanık hakkında, dosya kapsamından tutanağa konu yer ile ilgili olarak Elmadağ Asliye Ceza Mahkemesi’nin 11.02.2015 tarih 2014/634 Esas ve 2015/130 Karar sayılı numarasıyla da karar verildiğinin anlaşılması karşısında; gerçeğin şüpheye yer vermeyecek şekilde açığa çıkartılması, zincirleme suç hükümlerinin uygulama yeri bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa mükerrer cezalandırılmanın önüne geçilmesi bakımından, Elmadağ Asliye Ceza Mahkemesinin 11.02.2015 tarih, 2014/634 Esas ve 2015/130 Karar sayılı dava dosyasının getirtilip incelenerek, iddianame ile oluşan hukuki kesinti değerlendirilip, tutanaklar arasındaki süre de dikkate alınarak sanık hakkında suça konu tutanaklar yönünden 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı, TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleştiğinin tespiti halinde Ceza Genel Kurulu’nun 21.05.2013 tarih, 2012/13-1543 Esas ve 2013/257 Karar 15.03.2016 tarih, 2014/10-847 Esas ve 2016/120 Karar sayılı kararlarındaki ilkelerde dikkate alınarak TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırım, kesinleşen dosyalar yönünden de mahsup işleminin yapılması gerektiği gözetilmeksizin eksik kovuşturma ile mahkumiyet kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan … Müdürlüğü vekilinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 27.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.