YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/7491
KARAR NO : 2014/13858
KARAR TARİHİ : 25.11.2014
MAHKEMESİ : BULANCAK KADASTRO MAHKEMESİ
TARİHİ : 19/11/2013
NUMARASI : 2011/3-2013/145
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Yargıtay bozma ilamında özetle; “mahkemece tapu kayıt malikleri ile taraflar arasında akdi ve ırsi ilişkinin kurulması, tarafların tutunduğu tapu kayıtlarının yöntemine uygun mahalline uygulanması, dava konusu taşınmazların taraflardan hangisinin dayandığı tapu kaydı kapsamında kaldığının saptanması, taşınmazların tarafların dayandığı tapu kayıtlarının kapsamı dışında kalan taşınmaz ya da taşınmaz bölümleri yönünden yeterli zilyetlik araştırması yapılması, taraflar arasında yarıcılık sözleşmesi bulunup bulunmadığının saptanması, yine tarafların tutunduğu kök tapu kayıtlarının iç içe girmesi halinde önceki günlü doğru temele dayanan ve hukuksal değerini yitirmeyen kayda değer verileceğinin düşünülmesi, tapu kayıtlarının ifraz görmesi halinde ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının içerisinde aranması, bundan sonra tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; 6100 sayılı HMK’nın 144/g, 115/2 ve 120/2. maddeleri uyarınca davanın gider avansı yatırılmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı G.. G..’e vesayeten F…A… vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun henüz yürürlüğe girmediği, bir dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 27.06.1988 tarihinde açılmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda “gider avansı”, dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK’nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki yazılı gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olup, davanın 6100 sayılı Yasa’nın yürürlüğünden önce açılması ve davada, dilekçeler aşamasının tamamlanıp ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK’nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu 01.10.2011
tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar koşullarının bilinmesi halinde ancak delil avansı olarak ve 3402 sayılı Kanun’un 36. maddesi uyarınca talep edilebilir. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanunun 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olup avans yükümlülüğünü yerine getirilmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. Diğer taraftan, 3402 sayılı Kanunun 36. maddesinin uygulanabilmesi için ise; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi gerektiği gibi, verilecek ara kararda yapılması öngörülen masrafların kalemler halinde gösterilmesi, keşfin gün ve saatinin belirlenmesi, masrafların karşılanması için uygun mehil verilerek kesin süreye uymaması sonuçlarının açıklanması zorunludur. O halde mahkemece, dosya keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa’nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, kesin süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Usulüne uygun olmayan ara karara dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 25.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.