YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/9586
KARAR NO : 2021/2111
KARAR TARİHİ : 15.03.2021

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2017 tarih ve 2017/79 – 2017/321 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
hüküm : … yönünden TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 4, 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/6-7-9, 63 ve 5275 sayılı Kanunun 108/4 maddeleri uyarınca verilen mahkûmiyet,
Diğer sanıklar yönünden TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 4, 5/1, TCK’nın 62, 53/1-2-3, 58/6-7-9, 63 ve 5275 sayılı Kanunun 108/4 maddeleri uyarınca verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanık … ve müdafii ile sanıklar … ve … müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Sanıklar …, … ve … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz incelemesinde;
Mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu anlaşılmakla, sanık … ve … yönünden ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık … ile sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;
Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken aynı Kanunun 58/6 ve 58/ 7 maddelerinin de belirtilmesi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesiyle yetinilmesi yerine 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı, sanık … ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümlerin tekerrür uygulanmasına ilişkin kısımlarının tümüyle çıkartılarak yerlerine “Örgüt mensubu olan sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,” yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2-Sanık … ve … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz incelemesinde;
a)… yönünden;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilmekle,
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilip, ByLock tespit değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde gerekirse teknik olarak programı kullandığının tespiti açısından HIS/ CGNAT kayıtları ve HTS üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor alınması, sanığın ihraç edilmeden önce emniyet mensubu olduğu hususu da nazara alınarak; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılarak Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital verilerin incelenmesi sonucunda düzenlenen veri inceleme raporu, bu rapora dayanak teşkil eden gizli tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda alınmış ifadesi ve delilin el konulmasına ilişkin hakimlik kararı getirtilerek sanık hakkında düzenlenen bir kayıt olup olmadığının tespit edilmesi, UYAP Örgütlü Suçlar Bilgi Bankasında sanık ile ilgili araştırma yapılarak hakkında verilmiş beyan var ise ifade tutanaklarının celp edilmesi, gerektiğinde beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tüm bu delillerin hükümden sonra dosyasına geldiği anlaşılan dijital materyal inceleme raporu ile birlikte CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
b)… yönünden;
aa-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan ve hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanığın; kendi seçmiş olduğu müdafiinin, savunmasının alındığı iddia makamı tarafından esas hakkında mütalaanın sunulduğu celselerde dahil olmak üzere, kovuşturmanın hiçbir aşamasında bulunmadığı, 5271 sayılı CMK’nın 197. maddesi, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesi ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi de nazara alınarak; adaletin selameti açısından sanığın, sözlü savunma ve esasa ilişkin son savunmasını yaparken müdafii bulundurulmaksızın yargılanmasının yapılıp hakkında mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde CMK’nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;
bb-Örgütün gizli haberleşme ağına dahil olduğu veya kod adı kullandığı tespit edilemeyen sanığın, eylemlerine ilişkin beyanda bulunan tanıkların bilgilerinin örgütün gerçek yüzünün ortaya çıkmadan önceki döneme ilişkin olması karşısında; öncelikle sanığın ihraç edilmeden önce emniyet mensubu olduğu hususu da nazara alınarak; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılarak Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital verilerin incelenmesi sonucunda düzenlenen veri inceleme raporu, bu rapora dayanak teşkil eden gizli tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda alınmış ifadesi ve delilin el konulmasına ilişkin hakimlik kararı getirtilerek sanık hakkında düzenlenen bir kayıt olup olmadığının tespit edilmesi, UYAP Örgütlü Suçlar Bilgi Bankasında sanık ile ilgili araştırma yapılarak hakkında verilmiş beyan var ise ifade tutanaklarının celp edilmesi, gerektiğinde beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tüm bu delillerin hükümden sonra dosyasına geldiği anlaşılan dijital materyal inceleme raporu ile birlikte CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
c)Kabul ve uygulamaya göre;
Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken aynı Kanunun 58/6 ve 58/ 7 maddelerinin de belirtilmesi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesiyle yetinilmesi yerine 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.