YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/5685
KARAR NO : 2019/8447
KARAR TARİHİ : 30.12.2019

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Giresun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.09.2018 tarih
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : I- Sanıklar … ve … hakkında:TCK’nın 309/1, 53 ve 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet,
II- Sanıklar Mustafa İşçen ve … hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53,
58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet, III- Sanık….. hakkında: CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat, hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanıklar …, Sanık …… ve … müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin İlk Derece Mahkemesinde ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
İlk Derece Mahkemesi karar başlığında karar tarihinin “28.09.2018” yerine “29.09.2018” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I- Sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
A) Sanık … hakkında;
Yapılan yargılama sonunda, dosya kapsamına göre FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkisi tespit edilemeyen ve hakkında yürütülen idari soruşturma sonucunda göreve iade edildiği tespit edilen sanık …’nun, olay günü dosyanın diğer sanığı olan ve hiyerarşik üstü konumunda bulunup Bulancak İlçe Jandarma Komutanı …’ın emri doğrultusunda ilçe kaymakamlık makamındaki toplantıya katılmamasından ibaret eylemi, ilçe emniyet müdürünün tanık olarak alınan beyanı ve dosya kapsamındaki deliller ile birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sanığın yüklenen suçu işlediğinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde oluşmadığı İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının ve katılan … vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükmün ONANMASINA,
B) Sanık … hakkında;
3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan TCK’nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan Kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanık …’ın hukuka aykırı şekilde gönderilen direktifler doğrultusunda görev yaptığı askeri birimde silahlığın kapısının kilitlenerek anahtarının kendisine verilmesi, bilgisi ve izni olmadan askerler tarafından silah alınmaması, Giresun Bölge Jandarma Komutanlığı ve Giresun İl Jandarma Komutanlığının bulunduğu kışlanın nizamiye giriş ve çıkışının kapatılması, Giresun İl Jandarma Komutanı olan … dahil hiç kimsenin kendi bilgisi ve izni olmadan giriş çıkış yapamamasının sağlanması, kendisi haricinde hiç kimsenin emirlerine uyulmaması, olay günü Bulancak İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapan dosya sanığı Yüzbaşı …’ı Giresun Bölge Jandarma Komutanlığına çağırması, nizamiye görevlilerine “Polis gelirse direk indireceksiniz” şeklinde bu hususlara yönelik emirler vermesinde ve darbe karşıtı olan İl Jandarma Komutanına teslim olmaması ve yakalamak isteyeni vururum şeklinde görevlilere direnmesi, bu doğrultuda icrai hareketlerde bulunması, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK’nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda; ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından sanık …’ın sübutu kabul edilen eylemlerinin, darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında ve icra hareketleri kapsamında gerekli hazırlıkları yapan sanığın suçun icrasında üstlendiği rol ile suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel katkısı da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğunun kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair kabul ve uygulamada, özellikle sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiği ve sanığın suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanık …’ın, hükumeti düşürüp yönetime el koymayı amaçlayan suç organizasyonu içinde yer aldığına yönelik kabul ve uygulamada hukuki isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Tük Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu “mahrem” yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunun sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında, mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin, amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde, Anayasayı ihlal suçunun sübutu kabul ve vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamakla, sanıklar … müdafiinin dilekçesinde ileri sürdükleri sebepler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
II-Sanıklar …, Mustafa İşçen ve … hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
A)Sanık … hakkında “Anayasayı İhlal” suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
1-Olay günü görev yeri olan Bulancak İlçe Jandarma Komutanlığını terk ederek izinsiz olarak Giresun il merkezinde bulunan İl Jandarma Komutanlığına gelerek dosya sanığı olarak darbeye iştirak ettiği tespit edilen … ile görüştüğü ve toplantı yaptıkları; emrinde bulunan ve vekaleten baktığı Piraziz İlçe Jandarma Komutanlığında görevli olan …’nun kaymakamlığa gitmesini engelleyerek, ilçe kaymakamı ve emniyet müdürü ile jandarma biriminin darbe eylemine kalkışanlara karşı koordineli hareket etmesini engellemeye çalışması, olay saatlerinde ilçe kaymakamının kendisini defalarca aramasına rağmen telefona cevap vermeyerek il jandarma komutanlığında dosya sanığı … ile görüşme yaparak istişarelerde bulunması şeklinde kabul edilen eylemlerine göre, sanık …’ın icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığı da kanıtlanamamış olmasına göre, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, sanığın zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile eyleminin niteliklerine ve sunduğu katkıya göre alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, sanık hakkında yazılı olduğu şekilde karar verilmesi,
2-Kabul ve uygulamaya göre de; 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan TCK’nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan Kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
B)Sanıklar Mustafa İşçen ve … hakkında “Silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkisi tespit edilen sanık … İşçen’in, olay günü Giresun İl Jandarma Karakol komutanlığında teğmen olarak görev yapmakta iken cezaevinde kelepçe getirtmek suretiyle ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü organizesi içinde gerçekleştirilen darbe eylemine yardımcı olmaya çalıştığı; yine, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilişkisi tespit edilen ve olay tarihinde Giresun İl Jandarma Alay Komutan Yardımcısı olarak görev yapan sanık …’in de olay günü dosya sanıkları olan … ve … ile birlikte sanık …’ın makam odasında istişarelerde bulunduğu, tüm dosya kapsamında kabul edilen eylemelere ve delillere göre icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşıldığından, sanıkların zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile eylemlerinin niteliklerine ve sundukları katkıya göre sanık … hakkında alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması gerekir iken, sanıklar hakkında suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafileri ile katılan … vekilinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenleri, tutuklulukta geçirilen süreler ve mevcut delil durumları dikkate alınarak sanık ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Giresun 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.