YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2019/11482
KARAR NO : 2020/3665
KARAR TARİHİ : 16.07.2020

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 1-Sanık …’un TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûmiyetine ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına dair,
2-Sanıklar …, … ve …’ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 6’şar yıl 3’er ay hapis cezasına ayrı ayrı mahkûmiyetlerine ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmalarına dair,
3-Sanık …’ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 10 yıl hapis cezasına mahkûmiyetine ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına dair,
Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2018 gün ve 2017/171 Esas, 2018/249 Karar sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddine dair,
4-Sanık …’in TCK’nın 314/2, 3713 sayılı
Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 11 yıl 3 ay hapis cezasına mahkumiyetine ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına dair, Hakkari 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2018 gün ve 2017/171 Esas, 2018/249 Karar sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun temel cezanın belirlenmesine ilişkin hükmün D1 bendinde yer alan “9 yıl” ibaresinin çıkartılarak yerine “8 yıl” ibaresinin eklenmesi, hükmün D2 bendinde yer alan “13 yıl 6 ay” ibaresinin çıkartılarak yerine “12 yıl” ibaresinin eklenmesi, hükmün D3 bendinde yer alan “11 yıl 3 ay” ibaresinin çıkartılarak yerine “10 yıl” ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine dair,
5-Sanıklar …, ve …’nin CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine dair Hakkari 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2018 gün ve 2017/171 Esas, 2018/249 Karar sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanıklar …, …, … müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
1-Sanıklar …, …, …, … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile …, …, … ve … hakkında verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
İlk Derece Mahkemesince sanık … hakkında mahkûmiyet kararı verilerek neticeten “11 yıl 3 ay” hapis cezasına dair hükmün istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda netice cezanın “10 yıl hapis” olarak belirlenmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmesine CMK’nın 280. maddesi uyarınca yasal olanak bulunmadığının gözetilmemesi aleyhine temyiz olmadığından ve bu husus temyiz sebebi yapılmadığından,
Örgüt içinde mahrem imam olarak görev yaptığı anlaşılan sanık …’un mahkûmiyetine karar verilen terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile temel ceza belirlenirken Anayasanın 138/1. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, aynı Kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanığın eylem yoğunluğu, örgüt içerisindeki konumu göz önünde bulundurularak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış,
Sanıklar … ve … açısından toplanan diğer deliller suçun sübuta erdiği hususunda vicdani kanaatin oluşması için yeterli olup, şüpheye yer bırakmamış olması karşısında; sanıkların ByLock kullanıp kullanmadığının tespiti için ayrıntılı ByLock tespit değerlendirme raporu beklenmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıklar …, …, …, …’in eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, eleştiri dışında yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, sanıklar …, …, … ve …’nin özellikle sanıklar … ve … yönünden 5726 sayılı Kanunun 9/8 maddesi gereğince gizli tanık beyanlarının tek başına mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı da gözletildiğinde müsnet suçu işlediklerine dair kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğine ilişkin gerekçeleri karar yerinde gösterilmiş olduğu anlaşılmakla; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2-Sanık … Öter hakkında verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz sebeplerinin reddine, ancak;
Sanık savunması, dosya kapsamı ve kabule göre örgütteki konumu ve yer aldığı katman ile kişisel özellikleri nazara alındığında, örgütün nihai amacını öğrendikten sonra örgütsel faaliyetlerine devam ederek hiyerarşik ilişkiyi sürdürdüğüne dair bir delil tespit edilemeyen sanığın ayrıntıları Dairenin 2015/1 E. 2017/3 K. sayılı kararında açıklandığı üzere 5237 sayılı TCK’nın 30/1 maddesi delaletiyle 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken kabul gerekçesiyle de uyuşmayacak biçimde yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK’nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün H fıkrasından sanıkla ilgili olarak “sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, somut, kesin, yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine” cümlesinin çıkarılarak yerine “sanığın suç işleme kastı bulunmadığından 5237 sayılı TCK’nın 30/1 maddesi delaletiyle 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine” kısmının eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3-Sanıklar …, … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;
5726 sayılı Kanunun 9/8. maddesi gereğince gizli tanık beyanlarının tek başına mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilmekle;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanıkların ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Hakkâri 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.07.2020 tarihinde sanık … yönünden üye …’ın muhalefeti ve oyçokluğu ile diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:
Özellikle gizli tanık beyanlarının tek başına mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağına dair 5726 sayılı Kanunun 9/8. maddesi ve tanık …’ın ifade içeriği gözetildiğinde; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.