YARGITAY KARARI
DAİRE : 16. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2017/3523
KARAR NO : 2018/562
KARAR TARİHİ : 19.02.2018
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,
1-TCK’nın 62/2. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiş olup; dosya kapsamına göre geçmişte suç işlediği tespit edilemeyen ve duruşma tutanaklarına olumsuz hali yansıtılmayan sanığın, soruşturma aşamasında pişman olduğunu beyan edip kısmen de olsa suçun açığa çıkmasına yardımcı olacak şekilde ifade verdiği anlaşılmakla sanık hakkında şartları oluşmadığından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak yok ise de; dosya kapsamına uygun olmayan “suç işleme eğilimi, pişmanlık göstermemesi” sebepleri ile sanık lehine uygulanabilecek “cezanın failin geleceği üzerinde etkisi” gibi yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
2-Sanık hakkında kurulan hükümde TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, üye …’in 1 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle 19.02.2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın Çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
5237 sayılı TCK’da cezaların artırılması için genel bir neden düzenlenmemiş, ancak cezanın bireyselleştirilmesi kapsamında suç tipleri açısından herhangi bir ayırıma gidilmeden tüm suçlar için geçerli olan takdiri indirim nedenlerine yer verilmiştir.
Cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olan “takdiri indirim nedenleri” kurumunun düzenlendiği TCK’nın 62. maddesinde, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin bulunması halinde cezada indirim yapılacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” takdiri indirim nedeni olarak sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda belirtilenlerle sınırlı (numerus clausus) olmadığına, aksine örnekleme yöntemi ile sayıldığına vurgu yapılmış, bunlardan farklı hususların da takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesine olanak tanınmıştır.
Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK, takdiri indirim nedenlerinin kanunda gösterildiği, “sınırlayıcı sistemi” değil, bu sebeplerin takdirinin hâkime bırakıldığı, “serbest takdir sistemini” kabul etmiştir.
Erem, “… herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının belirlenmesi davayı gören yargıca aittir” demektedir (Faruk Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, III/2-3-4, sh. 358). Zira yargılamayı bizzat yürüten, olayı değerlendiren, faili ve eylemi değerlendiren hâkimdir. Bundan dolayı takdiri indirim nedenlerinin olup olmadığı hususunu tespit ile değerlendirecek ve tayin edecek olan da davanın hâkimidir.
Ancak takdiri indirim maddesinin uygulanması veya uygulanmaması yönünde gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, kanunun amacı ve diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerekir.
Maddenin gerekçesinde, mükerrer değerlendirme yasağı dolayısıyla, ikinci fıkrada sayılan nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaması, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, hâkimin belirlediği nedenler kanunda suçun unsuru veya nitelikli hali veya kanuni indirim hali ise, bu takdirde takdiri indirim nedeni olarak kabul edilemez.
Hâkim, birden fazla takdiri indirim nedeninin olduğunu tespit etmiş ise, bu nedenleri bir bütün olarak değerlendirecek ve ancak bir kez takdiri indirim uygulayabilecektir.
Sanığın, önceki ifadelerinde suçlamayı kabul etmeyip kovuşturma aşamasında aleyhindeki deliller nedeniyle suçu işlediğini beyan etmesi samimi ikrar olarak kabul edilmemelidir (CGK, 17.06.2014, E. 2013/6-301, K. 2014/329).
Susma hakkını kullanan sanık hakkında olumsuz bir kanaate ulaşılması gibi, sırf suçunu ikrar etmiş olan sanığın cezasında yargılama sürecindeki olumlu davranışları sebebiyle indirim yapılması da doğru olmaz. Zira bu durum tek başına faildeki suç işleme eğilimi konusunda fikir vermeye yeterli değildir (Nur Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2001, sh. 367; Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, sh. 589).
Maddede öngörülen ceza indirimi sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığı gibi cezanın bütünüyle ortadan kaldırılması sonucuna da kesinlikle yol açmaz.
Takdiri indirim nedenleri arasında örnekseme yoluyla sayılanlardan;
Failin eylemden sonraki davranışı; mağdurun suç sebebiyle uğradığı zararı gidermesi veya artmasını engellemesi, eylemin olası diğer zararlarının önlenmesi, suçtan sonra teslim olması, yargılamanın düzenli, kolay ve çabuk yürütülmesine hizmet etmesi, başka şekilde suçtan dolayı pişmanlığını gösteren aktif davranışlarda bulunması, yargılama sürecindeki davranışları da; suçun ortaya çıkarılmasında ya da suç ortaklarına ilişkin verdiği bilgiler gibi suçtan aktif pişmanlığını gösteren tutum ve davranışları ile adaletin tesisine katkı sağlaması, yargılama düzenine uyumu yönündeki davranışları şeklinde ortaya çıkabilir. Ortaya çıkan durum etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilemiyorsa takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir. Ancak bu durumların kanunda özel olarak düzenlenmesi halinde bir kez de takdiri indirim nedenleri olarak değerlendirilemeyecektir.
Cezanın failin geleceğine etkisi de; cezanın özel önleme amacı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Hâkim, hükmedilecek cezanın infaz süresinin failin yaşamına olabilecek doğrudan ve dolaylı etkilerini dikkate alarak yapılacak indirim ile kısalacak ceza süresinin yeniden suç işlemekten alıkoymaya yeteceğini tespit ve takdir ederse bundan dolayı cezasında indirim yapabilir. Eğer kısalacak ceza süresi önceki ortama dönmesiyle birlikte faili suç işlemekten alıkoymayacaksa cezasından indirim yapmayabilecektir.
07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulu’nun 24/01/2017 tarih ve 2014/3-508 – 2017/22 kararı ve bu doğrultudaki bir çok Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararlarında tartışılarak vurgulandığı üzere;
Hâkim, takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak, bütün mahkeme kararlarında olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca gerekçeli olacak ve tabi olduğu kanun yolu normuna göre de gerekçenin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğu denetlenebilecektir.
Sanık müdafiinin dilekçesinde takdiri indirim hükmünün uygulanmamasını temyiz nedenleri arasında gösterdiği dikkate alınarak, yukarıda anlatılanlara ve Yargıtay’ın Dairemizce de benimsenen yerleşik uygulamalarına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Kararın hüküm fıkrasında; “sanığın geçmiş hali, suç işleme hususundaki eğilimi, suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gözetilerek TCK’nun 62. maddesinin hakkında uygulanmasına takdiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “sanığın geçmiş hali, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlenmemesi nedeni ile hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamıştır” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin birbiri ile çelişmeyen gerekçenin dosya kapsamı ile uyumlu, yerleşik uygulamalara uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli ve ayrıca sanığın savunmasını tespit ederek, tutum ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemenin takdiri de bu yönde olup, sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine katılmamaktayım.
(2) nolu bozma nedeni yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.