YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2018/3161
KARAR NO : 2018/4959
KARAR TARİHİ : 11.12.2018

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesi ilişkisi nedeniyle teminat mektubu yerine nakdi teminat verildiği iddiası ile nakdi teminat kesintisinin iadesi talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici vekili, taraflar arasında, davalı kurumun ihale ettiği ”3 adet yolcu gemisi imâlatı/alımı işi”ne ilişkin olarak 15.12.2008 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme gereği davacı tarafından imâl edilecek olan … isimli geminin 14.07.2009 tarihinde,… isimli geminin 14.08.2009 tarihinde ve … isimli geminin 23.12.2009 tarihinde sözleşmeye uygun ve eksiksiz olarak imâl edilerek davalıya teslim edildiğini, teslim alma işinin Denetim Muayene Kabul Komisyonu’nca gerekli muayene ve denetimler yapılarak gerçekleştiğini, birinci yolcu gemisine ilişkin 1.046.300,00 TL alacağın 1.007.063,75 TL’sinin 15.08.2009 tarihinde, ikinci yolcu gemisine ilişkin 1.046.300,00 TL alacağın 1.007.063,75 TL’sinin 15.09.2009 tarihinde ve üçüncü yolcu gemisine ilişkin 1.046.300,00 TL alacağın 1.007.063,75 TL’sinin 24/01/2010 tarihinde muaccel hale geldiğini, kesin hesap kesintisi olan 94.167,00 TL’nin ise 10.02.2010 tarihi itibariyle muacceliyet kazandığını, borçlarını tayin edilen tarihlerde ödemeyen davalının temerrüde düştüğünü, akabinde gerçekleşen ödeme talepleri sonrası 03.08.2009 tarihinde 200.000,00 TL, 07.08.2009 tarihinde 5.000,00 TL, 06.11.2009 tarihinde 150.000,00 TL, 13.01.2010 tarihinde 200.000,00 TL ve 15.01.2010 tarihinde 100.000,00 TL olmak üzere toplam 655.000,00 TL ödeme yaptığını, bakiye alacağın ödenmemesi üzerine … 15. Noterliği’nin 10.02.2010 tarih ve 02996 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiklerini, davalının bu aşamadan sonra 31.03.2010 tarihinde 100.000,00 TL, 20.05.2010 tarihinde 40.000,00 TL, 03.06.2010 tarihinde 15.000,00 TL, 07.06.2010 tarihinde 35.000,00 TL ve … 9. İcra Müdürlüğü’nün 2010/16087 Esas sayılı dosyasına 06.07.2010 tarihinde
750.000,00 TL ödeme yapmak suretiyle toplam 940.000,00 TL daha ödemede bulunduğunu, böylelikle 07.07.2010 tarihi itibariyle davalıdan alınan toplam ödemenin 1.595.000,00 TL’ye ulaştığını, kalan alacağın tüm ihbar ve ihtarlara rağmen ödenmemesi üzerine … 10. İcra Müdürlüğü’nün 2010/18019 Esas sayılı dosyasından 203.400,00 TL’lik nakit kesin teminat tutarı hariç olmak üzere 1.659.523,00 TL asıl alacak için takibe geçildiğini, davalı tarafın bu takibe kısmi itirazda bulunduğunu ve … 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/464 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptâli davası açıldığını, yargılama sonucu itirazın kısmen iptâl edildiğini ve iptâl edilen kısım için takibe devam edildiğini, söz konusu mahkeme kararının henüz kesinleşmediğini, söz konusu davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, eldeki davanın konusunun … … Ticari Şubesi’nde düzenlenerek hamil davalıya verilen 15.12.2008 tarihli toplam 203.400,00 TL olan teminat mektupları olduğunu, davalı idarenin borcunu zamanında ifa etmemesi nedeniyle davacının bankadan kullandığı kredinin limitinin dolduğunu kredi limitini tekrardan açtırabilmek için davalı idare ile 17.05.2010 tarihinde protokol addettiği, kesin teminat olarak alınan 203.400,00 TL bedelli teminat mektuplarının davalı tarafından bankaya iade edildiği, teminat mektubu yerine kaim nakit tutarın ise yani davacının doğmuş alacağının 203.400,00 TL’lik kısmının kesin teminat olarak davalının uhdesinde tutulduğunu, bloke konulan kesin teminatın şartlar oluştuğunda ilgili bankaya ödeneceğini, 14.06.2010 tarihinde davacı ile dava dışı banka arasında noterde akdedilen temlik sözleşmesi ile kesin teminat mektubu tutarı kadar kısım olan 203.400,00 TL’nin geri temlik edildiğini teminat mektuplarının da bankaya iade edildiğini, bu teminat mektubu kadar tutarında davacıda kaldığını, 203.400,00 TL kesin nakit teminatın 07.07.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı yüklenici vekili; davayı kabul etmediklerini, kesin teminatın amacının yüklenicinin taahhüdünün sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmesi olduğunu sözleşme ve şartname yerine getirilmeden iade edilmeyeceğini, belediyenin borcunun olmadığını davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Mahkemece hukukçu bilirkişi incelemesi yaptırılarak bu bilirkişinin düzenlediği 22.05.2017 tarihli rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir.
Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenebilecek bir hususta bilirkişiye başvurulamaz. 6100 sayılı HMK’nın 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 40. maddesi ile değişik 266. maddesi gereğince hukukçu bilirkişi seçilmesi de açıkça Kanun’a aykırı olmuştur. Bu kapsamda hukukçu bilirkişi görevlendirilmesi mümkün değildir. Bunun aksine davranış hâkimlik görev ve yetkisinin devri niteliğinde sayılır ki bu husus yargıya olan inancı temelinden sarsar. HMK’nın değişik 266. maddesinin yorumu açık olup, bir hukukçunun bilirkişi olarak görevlendirilmesi ancak hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirme şartına bağlıdır. Daha net bir ifade ile; hukukçular, hukukçu olduğu için bilirkişi olarak görevlendirilmeyecek, hukuk dışında bir uzmanlık alanı varsa bu uzmanlık alanının gerektirdiği konuda bu sıfatla bilirkişi olarak görevlendirilebilecektir. Kanun koyucu bu keskin yasaklama ile hukuk işini hâkimlere bırakmak, hâkimlerden başka
birisinin bilirkişi adıyla hukuki konulara müdahale etmesinin önünü geçmek istemiştir. Tüm bu nedenlerle hukukçunun bilirkişi olarak seçilmesi açıkça kanuna aykırı olmuştur.
Taraflar arasında 15.12.2008 tarihli “3 Adet Yolcu Gemisi İmalatı/Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Düzenlenen 15.12.2008 tarihli sözleşmenin ”Teminata İlişkin Hükümler” başlıklı 12. maddesinin ”Kesin Teminat ve Ek Teminatın Geri Verilmesi” konulu 4. bendi ”İşin, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı idarece tespit edildikten sonra, kesin teminat ve varsa ek teminatların; sosyal güvenlik kuruluşlarından alınan ilişkisiz belgesinin idareye verilmesinin ardından yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, yükleniciye iade edilir.” şeklinde düzenlenmiş, sözleşmenin 41. maddesinin 1. bendinde garanti süresinin malların kabulünden sonra asgari 2 yıl olarak kararlaştırılmıştır. Bu hükümlerde nazara alınarak sonuca gidilmesi zorunluluktur.
Öte yandan … 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/464 Esas, 2012/359 Karar sayılı dosyasında bakiye iş bedelinin tahsili yönünden itirazın iptâli davası açıldığı, mahkemece verilen kısmen kabul kararından sonra Dairemizce hükmün bozulduğu, daha sonra mahkemece 24.03.2015 gün, 2013/543 Esas, 2015/261 Karar sayılı ilam ile davanın reddine karar verildiği ve hükmün Dairemizce onanarak kesinleştiği anlaşıldığından temlik alan …’a yapılan ödemeler ve Dairemizce onanan dosyadaki bilirkişi raporlarının da göz önüne alınarak HMK 266. maddesine uygun seçilecek içerisinde kesin hesap uzmanı inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişinin de bulunduğu heyetten alınacak rapor ile sonuca gidilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.