YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/425
KARAR NO : 2018/5051
KARAR TARİHİ : 13.12.2018
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davalı-birleşen dosya davacısı vekili ile asıl dosya davalısı … tarafından temyiz edilmiş, asıl dosya davalısı … tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı asil … ve vekili Avukat … ile diğer davalı asil … geldi. Birleşen dosya davalıları vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici kooperatif tarafından açılan asıl davada KDV ve cezai şart alacağı, davalılar adına üçüncü kişilere yaptırılan işler bedeli ile ayıplı işlerin giderilmesi bedeli talep edilmiş, taşeron iş ortaklığının ortağı … tarafından açılan birleşen davada ise, sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedelinin ve sözleşme dışı iş bedelinin tahsili, KDV alacağı ile sözleşme gereğince taşerona verilmesi gereken dairelerin tapu iptâli ve tescili şayet bunun mümkün olmaması durumunda nakdi bedellerinin ödenmesi istenmiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar asıl davanın davalıları tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen davanın davacısı …’nın davalılar … ve … hakkında verilen red kararına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Asıl davanın davalılarının diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; asıl davanın davacısı kooperatif ile davalılar … ve …’in oluşturduğu iş ortaklığı arasında imzalanan 21.09.2007 tarihli “İnşaat Yapım Sözleşmesi” ile davalılar, davacı kooperatifin … ili, … ilçesi, … Mahallesinde kayıtlı 7478 ve 7480 ada 1 parsellerde yapılacak olan konutlarının “Kalan 7 kat tabliyesi ile bir katında betonunu onaylanmış projelerine uygun olarak kaba
inşaatlarının tamamlanması ve 142 konutun ince imalâtlarının sözleşme ekindeki teknik şartnameye uygun olarak yapımı işini” üstlenmişlerdir. Sözleşmede iş bedeli (m. 3) 14 adet daireye yüklenici adına üye kaydı yapılması ve 3.000.000,00 TL nakit ödeme yapılması olarak gösterilmiş olup, sözleşmede iş bedelinin sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365. maddesinde belirtilen götürü bedel olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Götürü bedelli sözleşmede yüklenicinin hakettiği imalât bedeli, fiziki oran yöntemiyle başka bir ifadeyle sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalâtın eksik ve ayıplarda dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanarak saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır.
Tarafların 25.03.2009 tarihinde asıl sözleşmeye ek olarak düzenledikleri “Ek protokol”de “kooperatif müteahhit firmalara KDV muafiyet yazısını veremediğinden %1 oran ile anlaşılan inşaat yapım sözleşmesi %18 olarak uygulanması söz konusu olmuştur. Bu KDV oranı üyelerde ödeme zorluğu yarattığından taraflar aşağıdaki gibi anlaşma yoluna gitmiştir. En geç 2009 yılının Nisan ayının 15’ine kadar ödemek şartıyla; a) 135 m2’lik daire sahibi üyeler kooperatif borçlarını %1 KDV’li olarak ödeyecektir. b) 163 m2’lik daire sahibi üyeler kooperatif borçlarını %8 KDV’li olarak ödeyecektir.” hükmüne yer verilmiştir. Ek protokolün bu hükmü uyarınca %1 KDV den asıl davanın davalısı taşeron iş ortaklığının %17 fark KDV’den ise yüklenici kooperatifin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. İş bedelinin hesaplanmasında bu husus da dikkate alınmalıdır. Sözleşme kapsamı dışında kalan fazla işlerin bedelinin ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 410 ve devamı (6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı) maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca imalâtın yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir.
Birleşen davada iş ortaklığının ortağı … tarafından sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağı ile sözleşme dışı iş bedelinin tahsili diğer alacak kalemleri yanında istenmiş olup, mahkemece alınan bilirkişi asıl ve ek raporlarında yukarıda yapılan açıklama ve ilkelere uygun inceleme yapılmamış, eksik ve ayıplarda gözetilmek suretiyle sözleşme konusu işler için götürü bedele, sözleşme harici yapılan imalâtlar yönünden ise mahalli piyasa rayiçlerine uygun hesaplama yoluna gidilmediği gibi raporlar Yargıtay denetimine ve hüküm tesisine elverişli biçimde tanzim edilmemiştir. Asıl ve ek raporlarda az yukarıda açıklanan yönteme aykırı olarak belirlenen taşeron alacağından “İşlerin eksik ve ayıplı olması nedeniyle %10 oranında kâr marjı” düşülmüş olup bu uygulamanın da yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yine birleştirilmiş olsalar da davalar bağımsız niteliklerini muhafaza ettiklerinden, tarafların açtıkları davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir. Mahkemece birleşen davadaki fazla iş bedeli talebi yönünden mahsup yaparak hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması da doğru olmamıştır. Birleşen davada davacı taşeronun fazla iş bedeli alacağının olduğunun tespiti halinde bu alacağın birleşen dava kapsamında hüküm altına alınması gerekir.
Mahkeme çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (HMK m. 266/1) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK m.281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse,
yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK 282/3).
Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sözleşme ve ek protokolün imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365. maddesi gereğince taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı işlerin eksik ve ayıplı imalâtlar da nazara alınarak tüm işe göre fiziki oranı bulunup, saptanan bu fiziki oran, götürü sözleşme bedeline uygulanmalı, ilave işler için ise işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplama yapılıp, mahalli piyasa rayiçleriyle yapılan hesabın içinde KDV de bulunduğundan, ayrıca KDV ilave edilmemeli, taşerona verilen dairelerin dava tarihindeki rayiç bedelleri ve yapılan nakit ödemeler belirlenerek taşeron alacağından mahsup edilmeli ve elde edilecek sonuç dairesinde asıl davada davacı kooperatifin talepleri ve birleşen davada davacı taşeronun talepleri bakımından mahsup yapılmaksızın yukarıda açıklanan hukuki ilkeler, sözleşme ve ek protokol hükümleri taraflarca sunulan deliller değerlendirilip hüküm kurulmalıdır.
Belirtilen hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle birleşen davanın davacısı …’nın davalılar … ve …’ye yönelik temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle asıl davanın davalıları … ve …’nın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davanın davalıları ve birleşen davanın davacısı … yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl davanın davacısı kooperatiften alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan asıl davanın davalısı ve birleşen davanın davacısı …’ya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl dosya davalısı …’e geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.