YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/3648
KARAR NO : 2015/5728
KARAR TARİHİ : 12.11.2015

Mahkemesi :Nevşehir 2. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :03.07.2014
Numarası :2011/159-2014/350

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup faiz alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davada, davacı yüklenicinin hakedişlerinin taraflar arasında yapılan 2 adet sözleşmenin 12. maddesinde yazılı tarihlerde ödenmediği belirtilerek, hakedişlerde gösterilen miktarların sözleşmeler uyarınca ödenmesi gereken tarihler ile fiilen ödendiği tarihler arasında işleyen ticari faizinin davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmiştir.
Mahkemece alınan 26.11.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davacı yüklenicinin davalıdan isteyebileceği faiz alacağı yasal faiz oranları üzerinden hesaplanmış, aynı heyetçe verilen 14.05.2014 tarihli ek raporda ise davacının istenebileceği faiz alacağı ticari faiz oranları üzerinden hesaplanmış, mahkemece “somut olayda ticari faizin uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı” gerekçesiyle yasal faiz oranları üzerinden hesaplama yapan asıl bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmıştır.
Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12/3. maddesi hükmü gereğince her çeşit imal ve inşa işleri ticari iş sayıldığından ve yine anılan Yasanın 21. maddesi uyarınca taraflardan yanlız biri için ticari sayılan iş, aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari sayılacağından eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda davacı 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı yasa ile değişik 2/II. maddesi uyarınca avans faizi isteyebilir. Davacı tarafından da dava dilekçesinde ticari faiz talebinde bulunulduğundan, mahkemece avans faizine göre hesaplama yapan 14.05.2014 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda yazılı 90.150,20 TL üzerinden faiz alacağının 818 sayılı BK’nın 104/son maddesi gereğince geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt faizine yeniden faiz yürütülemeyeceğinden kabul edilen alacağa faiz yürütülmeksizin tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz isteminin kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.11.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

3095 sayılı Kanun’nun 1. maddede yasal faiz düzenlenmiş olup, maddede; TBK ve TTK’ya göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse yıllık %9 oranında faiz ödenir denilmektedir. Buradaki faiz TTK’ya tabi işler yönünden ticari faizdir. Ticari faiz ve ticari temerrüt faizi farklı olduğundan temerrüt tarihinden önce bile faiz uygulanan hallerde ticari iş olsa da yasal faiz uygulanır. Örneğin ticari karz akdinde oran belirlenmemişse temerrüt tarihine kadar yasal faiz uygulanır. Talep edilse dahi temerrüt faizi için istenebilecek avans faizi uygulanmaz.
Temerrüt faizi ise bir ayırım yapılmaksızın önce 3095 sayılı Kanun’un 2/1. maddesinde düzenlenmiş ve oranın 1. maddede düzenlenen yasal faiz oranında olduğu belirtilmiştir. Bu kural, adi işler yanında ticari işlerdeki temerrüt faizini de kapsayan bir düzenlemedir. Bu düzenlemeye 2. fıkra ile bir istisna getirilmiş ve ticari işlerde temerrüt faizinin maddedeki tarih ve oranlara göre belirlenecek avans faizi oranında istenebileceği düzenlenmiştir. Böylece yasa ticari temerrüt faizinde uygulanacak oran yönünden ikili ayırım yapmıştır. Birincisi açıkça ek imkan olarak getirilen avans faizi istenmişse uygulanabilecek avans faizi oranı, ikincisi ise avans faizi talebi yoksa uygulanacak yasal faiz oranıdır. Ticari işlerde temerrüt faizinin avans faizi oranında uygulanması için bu konuda açık talep olması gerekir. Maddedeki istenebilir kelimesinin başkaca yorumlanması mümkün değildir. Avans faizi olarak veya bu anlama gelecek şekilde oran belirtilerek açık talep yoksa; taleple bağlılık ilkesinin düzenlendiği 6100 sayılı HMK’nın 26/1. maddeye göre talepten fazlaya hükmedilemeyeceğinden 3095 sayılı Kanun’un 2/1. madde belirtildiği şekilde ancak yasal faiz uygulanabilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1997/11-278 Esas, 1997/529 Karar sayılı 11.06.1997 tarihli kararında bu husus, yasada temerrüt faizi yönünden ticari iş, ticari olmayan iş ayrımı yapılmadığı, ancak ticari işler yönünden ek imkan tanındığı, ek imkana konu oran yönünden alacaklının bu konuda açıkça talepte bulunması gerektiği, “Kanuni faiz” “Kanuni temerrüt faizi”, “ticari temerrüt faizi” veya “Kanunda öngörülen faiz” gibi soyut ibareler kullanarak talepte bulunulmuşsa, bu isteklerin yasada ticari işler için öngörülen farklı ticari temerrüt faizini kapsamadığı, öğretiye ve HGK’nın 1991/1130 Esas, 1991/567 Karar sayılı 13.11.1991 tarihli kararına da atıf yapılarak belirtilmiştir.
Alacaklı tarafından avans faizi yerine yasal faiz oranında olan ticari faiz istenerek yapılmış olan seçim, usul işlemi olmayıp maddi hukuka ilişkin olduğundan ıslah yoluyla da olsa bu seçimi aşan talepte bulunulamaz. Tercih hakkı kullanıldıktan sonra karşı tarafın aleyhine olacak bir oran üzerinden talepte bulunularak seçilen orandan dönülebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle ilk tercih hakkını aşacak istemin ıslah yoluyla ya da ayrı dava açılarak talep edilmesi seçim hakkının niteliğine de uygun düşmez.
Somut olayda, avans faizi isteme hakkı olan davacı, dava dilekçesinde açıkça avans faizi istenmeyip ticari faiz istenmiş olduğundan, yasal faiz oranına göre faizin hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporunda buna göre hesaplanan faizin 39.645,96 TL olduğu, mahkemece de bu miktar faize hükmedildiğinden gerekçesi doğru olmamakla birlikte miktar olarak karar doğru olduğu için gerekçesi değiştirilerek davalının bu yöndeki temyiz itirazlarının reddi gerekmektedir. Bu nedenle avans faizine göre hesaplanan 90.150,20 TL faiz alacağına hükmedilmesi gerektiği yönündeki bozma kısmına katılamadığımdan değerli çoğunluğun görüşüne karşıyım.