YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/43
KARAR NO : 2014/999
KARAR TARİHİ : 17.02.2014
Mahkemesi :Kayseri 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :24.09.2012
Numarası :2012/251-2012/32
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat E..A..geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve takip konusu edilen kambiyo senedine dayalı alacağın İcra İflas Kanunu’nun 33/a maddesi gereği zamanaşımına uğramadığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece davanın ancak eda davası şeklinde açılabileceği ve bu nedenle hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine dair verilen karar, davacı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe ilişkin ortak hükümlerine düzenlendiği, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 170/b maddesinde, 61. maddenin 2, 3, 4 ve 5. fıkraları ile 62 ilâ 72. maddelerinin kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe ilişkin hükümlere aykırı olmadıkça, bu yolla yapılan takipler hakkında da uygulanacağı; bu yollama nedeniyle bu yolla takipte uygulama alanı bulunan 71. maddesinde de, borçlunun, takibin kesinleşmesinden sonra borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürmesi halinde, 33/a maddesi hükmünün kıyasen uygulanacağı ifade edilmiştir.
2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 33/a-2 maddesinde aynen “Alacaklı, icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin kendisine tebliğinden sonra, zamanaşımının vâki olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün içinde umumi mahkemelerde dava açabilir. Aksi takdirde icrası istenen ilâmın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm teşkil eder.” hükmüne yer verildiğinden, takip alacaklısının takip dayanağı senedin zamanaşımına uğramadığının tespitini istemek ya da eda davası açmak şeklinde seçimlik bir hakkının oluştuğu düşünülmeli, gerek takibin talikine dair kararın kesinleşmesinin ilgilisine bildirilmesinden sonra 7 günlük süre içerisinde açılan tespit davasında gerekse eda davasında hukuki yarar bulunduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda; davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi kooperatif aleyhine Kayseri 1. İcra Müdürlüğü’nün 2009/11296 Esas sayılı dosyası üzerinden kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe girişilmiş, süresi içerisinde ödeme emrine itiraz edilmediğinden takip kesinleşmiş, ancak davalı iş sahibi kooperatif tarafından davacı yüklenici aleyhine Kayseri 2. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2010/437 Esas sayılı dosyasında şikayet yoluyla takip konusu kambiyo senedinin zamanaşımına uğradığı iddiasını ileri sürmüş, mahkemece bu talep kabul edilerek takibin iptâline karar verilmiş, ancak bu karar, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 23.05.2011 tarih ve 2010/29763-10103 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile takibin iptâline değil icranın geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle düzeltilerek onanmış, aynı Dairenin 05.12.2011 Tarih ve 2011/25697-26498 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir. Esasen, takibin iptâline değil de, geri bırakılmasına karar verilmesi gerekliliği de tespit davanın sonuçlarının takip dosyası bakımından sonuç doğurmasına yöneliktir. Gerçekten de, takibin talikine ilişkin karar sonrasında eldeki dava ile takip konusu senedin zamanaşımına uğramadığının tespitine karar verilmesi halinde takibin devam edeceği kuşkusuzdur. Oysa ki, takibin iptâline karar verilmesi halinde, bu sonucun doğması mümkün değildir.
Karar düzeltme talebinin reddine dair kararla birlikte takibin talikine ilişkin hüküm kesinleşmiş olmakla, kesinleşmenin bildirimi anlamına gelen bu karar, davacı yüklenici vekiline 11.01.2012 günü tebliğ edilmiş ve eldeki dava 18.01.2012 günü İcra ve İflas Kanunu’nun 33/a-2 maddesinde gösterilen 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır. Başka bir anlatımla, davacı yüklenici yukarıda izah edilen seçimlik hakkını İcra ve İflas Kanunu’nun 33/a-2 maddesinde gösterilen tespit davasını açma şeklinde kullanmıştır. Bu halde dahi, davacının genel hükümlere göre eda davası açma hakkının bulunduğu tereddütsüzdür.
Açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının genel hükümlere göre alacağının tahsili amacıyla dava açma hakkının her zaman saklı olduğu, Kanunun açık hükmü gereği davacının tespit istemekte hukuki yararının bulunduğu düşünülerek işin esasının incelenip karar verilmesi yerine davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, 990,00 TL avukatlık vekâlet ücretinin davalı kooperatiften alınarak Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacı yükleniciye verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 17.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.