YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/3502
KARAR NO : 2014/6857
KARAR TARİHİ : 26.11.2014
Mahkemesi : İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi : 05.03.2013
Numarası : 2011/495-2013/47
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesi nedeniyle ödenmesi gereken cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, davalı davanın reddini dilemiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının temyiz itirazlarına gelince;
Davacı vekili, davacı tarafından ihalesi yapılan İzmir Banliyö Sisteminin Geliştirme Projesi 3.Etap Şirinyer Tüneli ve İstasyonu Yapım İşi ihalesinin davalının kazandığını, taraflar arasında 9.6.2006 ve 10.1.2007 tarihlerinde olmak üzere iki adet sözleşme imzalandığını, Sayıştay Başkanlığı’nın 2009 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda anahtar teknik personel olarak gösterilmesi gereken personelin ayrıca sözleşmenin uygulanması sırasında teknik personel olarak görev aldığını ve bu nedenle de 95.850 TL ve 149.400 TL olmak üzere toplam 245.250.00 TL kurum zararının bulunduğunun saptandığını ve hem sözleşme hem de Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesine aykırı davranıldığını, bu miktarın davalıdan ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Davalı vekili ise, müvekkili yüklenici şirket tarafından yapılan işlerin davacı tarafından kesin kabullerinin yapıldığını, kesin kabul aşamasında bu yönde bir tespit yapılmadan ve gerekli süre verilmeden cezai şartın talep edilmesinin uygun olmadığını, davanın zamanaşımı ve esastan reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, davacı idarenin müterafik kusurlu olmadığı, davalının sözleşmenin imzalanmasından önce çalıştıracağı personel listesini davacıya bildirdiği, buna rağmen edimini gereği gibi yerine getirmediği, davacının zararına sebep olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulü ile, bilirkişi tarafından hesaplanan 191.850.000 TL’nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, anahtar teknik personelin aynı zamanda uygulama aşamasında teknik personel olarak görevlendirilmesi nedeniyle sözleşmeye aykırı davranılıp davranılmadığı ve bu nedenle sözleşme uyarınca hesaplanacak cezanın davalıdan tahsili gerekip gerekmediği konusunda toplanmaktadır. İzmir Büyükşehir Belediyesi ile davalı arasında imzalanan 9.6.2006 ve 10.1.2007 tarihli sözleşmelerle İzmir Banliyö Sisteminin Geliştirilmesi Projesi 3. Etap Şirinyer Tüneli ve İstasyonu Yapım İşi ile, 5. Etap İstasyonlar (4 adet) ve Karayolu Geçitleri (2 adet) Yapım İşlerine ilişkin olarak işe başlandığı ve imalâtların tamamlandığı, geçici ve kesin kabulllerinin yapıldığı ve 3. etap işi için kesin kabul tutanağının 3.6.2009 tarihinde düzenlenip, 5.6.2009 tarihinde yetkili imzayla onaylandığı, yine 5.etap için 10.6.2009 tarihinde kesin kabul tutanağının düzenlenip, 15.9.2009 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı 24.l maddesinde, “Yüklenicinin, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve ünvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurma zorunda olduğu” 24.2 maddesinde ise, “adet ve ünvanları belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde beher teknik personel için 150.00 YTL/gün cezanın uygulanıp ilk hakedişten kesileceği” kararlaştırılmıştır. Ancak; kesin kabulün yapıldığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin 2. fıkrasında, “Akdin muayyen zamanda veya meşruh mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki, alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya ihtirazi kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun.” düzenlemesi mevcuttur. Sözleşmede davalı taraf sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle cezai şart ödemeyi kabul etmişse de, davacı taraf eseri teslim alırken ihtirazi kayıt koymamış ve böylelikle cezai şart talep hakkı düşmüştür. Bu nedenle davanın reddi gerekirken, kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.