YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/1283
KARAR NO : 2014/7400
KARAR TARİHİ : 18.12.2014

Mahkemesi :Kırkağaç Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :19.03.2013
Numarası :2012/185-2013/52

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesinden doğmuş olup, ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Eser sözleşmelerinde eksik iş, yapılması gerektiği halde kısmen yapılmayan fakat mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eserdeki noksanlıklardır. Ayıp ise imâl edilen eser veya bir malda sözleşme ve yasa hükümleri ile tekniğine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların olmasıdır.
Eksik işlerde iş sahibi teslimde ihtirazi kayıt ile teslimden sonra ihbarda bulunmak zorunda olmaksızın zamanaşımı süresi içinde iş bedelini ödemiş ise, eksik işlerin giderilmesi ya da bedelinin tahsilini talep edebileceği gibi, bedel ödenmemişse eksik miktarınca bedeli ödemekten kaçınabilir. Eserin ayıplı olması durumunda da açık ayıplarda sözleşme, işin yapıldığı ve dava tarihinde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 359. maddesi, gizli ayıplarda da 362. maddesi hükümlerine uygun olarak ayıp ihbarında bulunulduğu takdirde iş sahibi aynı Yasa’nın 360. maddesinde kendisine tanınan hakları kullanabilir. Bu haklar, ayıbın kabule icbar edilemeyecek derecede olması halinde eserin reddi ve ödenen bedelin iadesi, ayıp bu derecede önemli değil ise bedelde tenzil ya da onarım giderlerini isteme hakkı ve her üç halde ayrıca yüklenicinin kusuru var ise ayıptan doğan zararları talep hakkıdır.
Somut olayda çocuk oyun grubunun temin, nakliye, teslim ve montajına ilişkin sözleşmenin 30.1. maddesinde “Çocuk oyun grubu ve fitnes aletlerin tamamının montajı yüklenici firma tarafından yapıldıktan sonra Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde muayene ve kabul işlemleri yapılacaktır.” şeklinde hüküm mevcut olduğu gibi, 40.1. maddesinin son cümlesinde de; işin idare tarafından kabul edilmesi veya işin üretim aşamasında ya da teslim öncesi imalât aşamasında denetlenmiş olması veya işin kabul edilmiş olmasının yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun mal teslimi veya iş yapma hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı hükmü getirilmiştir. Bu hükümler açık ayıplarda makul sürede muayene ve ihbarla ilgili 818 sayılı BK’nın 359. gizli ayıplarda ortaya çıkmasından sonra derhal ihbarı düzenleyen aynı Kanun’un 362. maddesindeki emredici olmayan hükümlerinin aksine düzenlemelerdir. Ayrıca sözleşmenin 16.7.1. maddesinde de teslim edilecek malların kabulünden sonra 2 yıl garanti kapsamda olduğu da kabul edilmiştir.
Hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda eserdeki ayıpların açık ayıp olduğu belirtilmiş ve Mal Alımı Kabul Tutanağı başlıklı belgeye göre tutanakta belirtilen çocuk oyun grubu ve fitnes aletleri 30.12.2011 tarihinde davalı iş sahibine teslim edilmiş ise de; davalı iş sahibince sözleşmenin 30.1. maddesine göre oluşturulan muayene kabul komisyonunca düzenlenen 09.03.2012 tarihli rapor ve Kırkağaç Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/1 Değişik iş sayılı delil tespit dosyasında alınan rapor ile eksik ve ayıplar belirlenip, davacı iş sahibine tebliğ edilmiştir. Ayıplar teslim tarihine göre garanti süresi içinde ortaya çıkmış olmakla ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirildiğinin kabulü zorunludur.
Bu durumda gerek açık gerekse gizli ayıplar yönünden sözleşmesine uygun olarak muayene ve ayıp ihbarı yapıldığı ve eksik imalâtlarla ilgili ihbar ve ihtirazi kayda gerek olmadığından mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen teknik bilirkişiden alınacak ek raporla 2. bent birinci fıkradaki eksik ve ayıplı iş tanımı da dikkate alınarak, davacı tarafından temin ve üretilip teslim ve montajı yapılan çocuk oyun grubu ve fitnes aletlerindeki eksiklerin nelerden ibaret olduğu eksik imalât nedeniyle davacı yüklenicinin isteyemeyeceği iş bedeli miktarının ne olacağı, ayıpların neler olduğu ve ayıpların kabule icbar edilemeyecek ve eserin reddini gerektirir ya da bedelde tenzili gerektirir nitelikte olup olmadığı veya onarımının mümkün olup olmadığı ile tenzili gereken bedel veya onarım masrafları tespit ettirilip ayıplar eserin tümden reddini gerektirmiyorsa, eksik işler ile ayıpların giderim bedeli veya tenzili gereken bedelin toplam iş bedelinden düşülmek suretiyle davacı yüklenicinin hakettiği ve ödenmeyen iş bedeli hesaplattırılıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu davanın kısmen kabulü doğru olmamıştır.
Öte yandan İİK’nın 67/II. maddesi gereğince itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunludur. Somut olayda alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla saptandığı ve davacı nefaset bedeli ile ilgili itirazında kısmen haklı görüldüğünden borçlunun itirazında tamamen haksız ve alacağın likit olduğundan söz edilemez. Bu halde mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.