YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/6203
KARAR NO : 2014/5529
KARAR TARİHİ : 29.09.2014
Mahkemesi :Gebze 2. Asliye Hukuk Hakimliği (Tic. Mah. Sıf.)
Tarihi :10.09.2013
Numarası :2012/138-2013/380
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Cevher Ürek ile davalı vekili Avukat Ş.. Ö..geldi. İhbar olunan E..Civata İml. San. Tic. Ltd. Şti. vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalı iş sahibi şirketten tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı iş sahibi şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasında akdedilen sözleşmenin götürü bedelli olması nedeniyle yapılan işin fiziki gerçekleşme oranının iş bedeline oranlanması suretiyle yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin belirlenmiş olmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamakla birlikte; bilirkişiler kurulunca rapor ekinde sunulan tabloda gösterilen fiziki oranlamanın hangi kriterler esas alınarak yapıldığı belli değildir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin A1.08 maddesinde “Pursantaj Listesi” sözleşme eki olarak kabul edildiğinden, sözleşmenin bu ekinin temin edilerek buna göre fiziki gerçekleşmenin belirlenmesi, bu şekilde bir ek yoksa bilirkişilerce fiziki oranlamanın işin ilim ve fennine uygun bir şekilde oranlamasının tespit edilmesi suretiyle sonuca varılması gerekirken, Yargıtay denetimine elverişli bulunmayan pursantaja göre karar verilmiş olması doğru değildir.
Bunun yanında; mahkemece davalı iş sahibi şirketçe davacı yüklenici şirkete avans olarak ödendiği ihtilafsız bulunan 750.000,00 TL’nin avans teminat mektuplarına ilişkin bulunduğu ve teminat mektubunun iadesi şartlarının ayrı bir davada tartışılması gerektiği gerekçesiyle bu bedelin yüklenici alacağından mahsubu talebinin reddi cihetine gidilmişse de; 750.000,00 TL bedelin avans olarak yükleniciye verildiğinin anlaşılmasına ve sözleşmenin H1.01 maddesi gereği yüklenicinin hakedişlerde bu bedeli alacağından mahsup etmemiş olmasına göre, belirlenen bu bedelin işin durdurulmuş ve devam etmeyecek olması dikkate alındığında iadesinin gerekeceği açıktır. Avans olarak ödenen bedel ile bu bedele teminat olarak sunulan banka avans teminat mektubu ayrı olup, avans teminat mektubu yüklenici tarafından iş sahibi şirketten ayrıca talep edilebileceğinden teminata konu edilen bedelin de mahsup itirazı olarak kabul edilerek belirlenecek iş bedelinden mahsubu gerektiği halde, yetersiz ve yerinde olmayan gerekçelerle bu bedelin iş bedelinden mahsubu talebinin reddine karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir.
Diğer taraftan; davacı tarafın icra takibinde KDV’yi hariç tutmaksızın 950.000,00 TL asıl alacak talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. KDV açıkça ayrı tutulmadıkça, gösterilen bedele dahil olduğundan davacı tarafça takibe konu edilen bedelin KDV’yi de kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, KDV hariç bedel üzerinden takibin devamına karar verilmiş olması kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.
3-Davacı yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı vekilince, davalı iş sahibi şirkete gönderilen Kartal 9. Noterliği’nin 06.09.2011 tarih ve 26998 yevmiye sayılı ihtarnamesinde, 1.284.552,00 TL + KDV iş bedelinin ödenmesi talep edilmiş, ödeme için 10 günlük süre verilmiştir. Söz konusu ihtarnamenin tebliğ şerhinde her ne kadar 07.08.2011 tarihinde tebliğ edildiği yazılıysa da, ihtarname tarihine göre yazılı tarihin maddi hataya dayalı olduğu kabul edilerek, bu tarihin 07.09.2011 olduğu, 10 günlük sürenin eklenmesi ile 18.09.2011 günü itibariyle belirlenen bu bedel yönünden temerrüdün oluştuğu değerlendirilmelidir. İcra takibi 19.12.2011 günü başlatıldığından 18.09.2011 günü ile 19.12.2011 günleri arasında işlemiş faizin de hesaplanarak bu miktar yönünden de, takibin devamına karar verilmesi gerektiği halde takip tarihinden itibaren hesaplanacak faiz bakımından itirazın iptâli ve takibin devamına karar verilmiş olması da doğru değildir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı, 3. bent uyarınca davacı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün 2 numaralı bent uyarınca davalı, 3 numaralı bent uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00’er TL avukatlık vekâlet ücretinin iki taraftan ayrı ayrı alınarak kendisini Yargıtay duruşmasında vekille temsil ettiren diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.