YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2007/3569
KARAR NO : 2008/5721
KARAR TARİHİ : 26.09.2008
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili avukat …. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durması nedeniyle itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl alacağa davacının takip talepnamesindeki talebi gözetilerek reeskont faizi yürütüleceğinin tabiî bulunmasına göre davacı taşeronun tüm, davalı yüklenicinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Yanlar arasında düzenlenen 02.02.2005 tarihli sözleşme uyarınca, davacı taşeron davalının yükleniminde bulunan Esenyurt kağıt deposu ve idari binası inşaatının, hafriyatının yapılması işini üstlenmiştir. Sözleşmenin “birim fiyatlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca “Her türlü zeminde kazı yapılması, yüklenmesi, şantiyeden uzaklaştırılması, dökümü dahil işin m3 birim fiyatı 3,30 YTL + KDV’dir. Sözleşme konusu hafriyat işi nedeniyle 4 adet hakediş düzenlenmiş, 4. hakediş davacı taşeron tarafından imzalanmamıştır. Düzenlenen ilk iki hakedişte davacının yaptığı imalât “hafriyat yapılması” olarak gösterilip sözleşmede yazılı 3,30 YTL birim fiyat üzerinden bedeli belirlendiği halde, 3 nolu hakedişte “hafriyat yapılması” imalâtı yanında “saha içi hafriyat yapılması” imalâtının miktarı da gösterilerek 1,65 YTL/m3 üzerinden bedeli hesaplanmıştır. “Saha içi hafriyat yapılması” imalâtını da
içeren 3 nolu hakediş davacı taşeron tarafından da imzalanmıştır. Mahkemece taşeron tarafından yapılan tüm hafriyat işinin saha dışında yapıldığı kabul edilerek m3 birim fiyatı 3,30 YTL üzerinden hesaplanmak suretiyle hüküm kurulmuştur. Oysa az yukarıda açıklandığı gibi taraflarca müştereken imzalanan 3 nolu hakediş kapsamına göre hafriyat işinin bir bölümünün “saha içinde” yapıldığı ve birim fiyatının 1,65 YTL/m3 olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınarak saha içi yapılan hafriyat miktarının kesin olarak belirlenmesi ve belirlenecek hafriyat miktarının 1,65 YTL/m3 birim fiyat üzerinden hesaplanması gerekir. Bu husus gözetilmeyerek yapılan tüm iş bedelinin 3,30 YTL/m3 birim fiyat üzerinden hesaplanması doğru olmamıştır.
3-İtirazın iptâli davası sonucu alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca borçlunun takibe yaptığı itirazın haksız olması ile birlikte alacağın da likit (muayyen) olması gerekir. Davada alacak yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu ile saptandığından likit bir alacaktan sözedilemeyeceğinden davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 550,00 YTL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 0,90 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 26.09.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.