YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/4941
KARAR NO : 2014/21035
KARAR TARİHİ : 11.12.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/253325
MAHKEMESİ : Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 25/05/2010
NUMARASI : 2010/16 (E) ve 2010/70 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Hükmolunan ceza miktarlarına nazaran sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 318.maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten süjelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Sanık Ö.. Ç..’in, İstanbul Kadıköy’de Erotik Shop isimli işyerinin işletmeciliğini yaptığı, işyerinde satmış olduğu ürünler ile ilgili olarak gazetelere ilanlar verdiği, katılanın bu ilan üzerine, ilanda yazılı bulunan …7 numaralı telefonu arayarak Penimaks isimli ilaca ilişkin 130 TL ödemeli olarak sipariş verdiği, telefondaki şahsın kendisini K. D.. olarak tanıttığı, müştekinin PTT yoluyla gelen kolinin bedelini ödeyerek teslim aldığında, koliden 6 adet prezervatifin çıktığı, aynı telefonla tekrar aynı şahısla konuştuğu ve bu defa şahsın kendisini S. P..olarak tanıttığı ve şahsın, “yanlışlık olmuş, yeniden gönderiyoruz” diyerek tekrar 130 TL ödemeli yeni bir koli gönderdiği, ancak yine kolinin içinden prezervatif çıktığı, bunun üzerine müştekinin aynı telefonu tekrar arayarak, “dolandırıcılık yapıyorsunuz, paramı verin, ilacınızı alın” dediği, ancak karşıdaki şahsın telefonu kapattığı, aradan 2 ay geçtikten sonra müştekinin telefonuna bu defa 5..0 nolu telefondan “dünya sağlık örgütünün yaptığı incelemeye göre ilacın zararlı olduğu anlaşılmıştır, paranız iade edilecektir, gönderdiğimiz talimata göre bizi arayarak işlem yapın” şeklinde bir mesaj geldiği, müştekinin bu numarayı arayarak söylenenler doğrultusunda hareket ettiği ve sonuçta kendi hesabından bankamatik aracılığı ile S. P.. isimli şahıs hesabına 865.50 TL’nin havale edildiği bu şekilde sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
Soruşturma sırasında PTT aracılığı ile dolandırıcılık fiiliyle bankamatik aracılığı ile dolandırıcılık fiillerinin suç yerlerinin farklı olması sebebiyle tefrik edildiği ve şüpheliler S. P.. ve K.D..in sahte cinsel ilaç göndermek suretiyle müşteki M. İ..’ı dolandırmaları ile ilgili yürütülen soruşturma evrakının ayrı bir esasa kaydedildiği anlaşılmakla, maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya neden olmayacak ve denetime olanak verecek şekilde ortaya çıkartılması bakımından; evrakı tefrik edilen bu kişiler hakkında ayrı bir dava açılmış ise akıbetinin araştırılarak birleştirme hususunun değerlendirilmesi, birleştirme imkanı yok ise ilgili dosyaların onaylı suretinin getirtilerek bu dosya içine konulması, yine banka kayıtlarının araştırılarak paranın hesabına yatırıldığı S.P.. ile sanığın ilişkisinin bulunup bulunmadığının ve yatırılan paranın kim tarafından çekildiği hususlarının tespiti ile toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tespiti gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
1-Sanığın, gazeteye verdiği aldatıcı tanımlar içeren ilandan yararlanmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği, bankanın ödeme aracı olarak kullanıldığı anlaşılmakla eylemin, 158/1-g maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı maddenin (f) bendi uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
2-5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) (i) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin TCK’nın 158/1-e son maddesi gereğince temel ceza belirlenirken yazılı şekilde uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.12.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.