YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/4058
KARAR NO : 2014/20000
KARAR TARİHİ : 01.12.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/96497
MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 09/12/2010
NUMARASI : 2009/174 (E) ve 2010/415 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın Kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Sanığın, …Termomekanik Anonim Şirketi yetkilisi olarak şirketine ait 22/02/2008 keşide tarihli ve 15.000 TL bedelli çeki, aldığı mal karşılığında mağdur O.. U..’ya verdiği, yine kendi şirketine ait 05/08/2008 keşide tarihli çeki de başka bir bir ticari ilişki nedeniyle mağdur … Hırdavat Limited Şirketi’ni keşide ederek verdiği, 22/02/2008 keşide tarihli çekteki keşide yerine, bir idari birim olmayan “Doğancılar” yazıldığı, diğer çeke ise, yine bir idari birim olmayan “Harem” ibaresinin yazıldığı, çeklerin bankaya ibrazında karşılığının çıkmadığı, yapılan icra takibine de, sanığın itirazda bulunduğu, keşide yerinin bulunmaması nedeniyle takibin iptaline karar verildiği, böylece sanığın, ödeme yapmamak amacıyla idari birim olmayan yerleri, keşide yeri olarak çeklere yazıp mağdurlara verip daha sonra da bu gerekçeyle ödeme yapmayıp takibe itiraz ederek ayrı iki kez nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
1-6762 sayılı TTK’nın 692. maddesi gereğince çeklerde bulunması zorunlu olan keşide yerinin bir duraksamaya meydan vermeyecek biçimde açık ve anlaşılır olması gerektiği, aynı Kanun’un 693. maddesine göre ise, keşide yeri gösterilmemiş olan çekin, keşidecinin ad ve soyadı yanında yazılı olan yerde keşide edilmiş sayılacağı hükmü de dikkate alınarak, suça konu çeklerde keşide yeri olarak yazılı olan “Doğancılar” ve “Harem” gibi yerlerin birer idari birim olmadığı, bu haliyle söz konusu çeklerde keşide yerinin yazılı olmadığı ve çekin zorunlu unsurlardan olan geçerli bir keşide yerinin bulunmaması nedeniyle çeklerin resmi belge niteliğinde olmadığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda; mağdurların çekleri sanıktan alırken, adı geçen yerlerin birer idari birim olmadığını bildikleri ve çeklerin yasal unsurlarının bulunmadığını görerek sanıktan aldıkları, sanığın, mağdurların denetim imkanını ortadan kaldıracak hileli bir harekette bulunmadığının anlaşılması karşısında, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
2-Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu Sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK’nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, 5237 sayılı TCK’nın 158/1, f, son maddesi gereğince, mağdur Akbaş şirketine karşı; haksız menfaat miktarının 25.000 TL, haksız menfaatin iki katının 50.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 2.500 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 168/2. maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak sanığın 1.250 Gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı Kanun’un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 1041 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun’un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 20.820 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenerek, bu miktar üzerinden indirimler yapılmak suretiyle eksik ceza tayini, mağdur Oğuz’a karşı, haksız menfaat miktarının 15.000 TL, haksız menfaatin iki katının 30.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 1.500 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 168/2. maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak sanığın 750 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı Kanun’un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 625 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun’un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 12.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik olarak belirlenerek, bu miktar üzerinden indirimler yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,
3-Sanığın sabıkasında yer alan karşılıksız çek keşide etme suçunun, 6273 sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkartılarak idari yaptırıma dönüştürülmüş olması nedeniyle silinme koşullarının oluştuğu ve mağdurların zararını giderdiği dikkate alınarak ve sanığın başka sabıkasının da bulunmadığının anlaşılması karşısında; 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi ve TCK’nın 51. maddesi uyarınca ve hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda kanaate varılması koşulunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek yasal ve yeterli bir gerekçeyle karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın sabıkalı oluşu gerekçe gösterilerek cezanın ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
4-Sanık müdafinin lehe hükümlerin uygulanması talebinin TCK’nın 52/4. maddesi kapsamında taksitlendirmeyi de kapsadığı gözetilmeden, adli para cezasının taksitlendirilmesi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 01/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.