YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/3481
KARAR NO : 2014/19784
KARAR TARİHİ : 26.11.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/138103
MAHKEMESİ : Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 03/11/2010
NUMARASI : 2010/35 (E) ve 2010/233 (K)
SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
O yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan temyizin sanık H.. Ö..’in mahkumiyet kararına yönelik olduğu belirlenerek ve tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmeden yapılan incelemede;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır.“ denilmektedir. Ticaret şirketleri, aynı Kanun’un 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre; Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi ya da kooperatif yöneticisi olabilir.
Katılanın daire satın almak amacıyla emlakçılık yapan temyiz dışı sanık T.. A.. ile görüştüğü, T.. A..’ın, S.S. Ö. Gamze Konut Yapı Kooperatifi’nin başkanı olan sanık H.. Ö..’e satmaya uygun daire olup olmadığını sorduğu, H.. Ö..’in de M.. K..’nın dairesi olduğunu beyan ederek, katılana S.S. Öz Gamze Konut Yapı Kooperatifinde bulunan bir daireyi gösterdikleri, katılanın daireyi beğenmesi üzerine temyiz dışı sanık M.. K.. ile 34.500 TL karşılığında anlaştığı, notere giderek hisse devri sözleşmesi yaptıkları, ancak hisse devri sözleşmesinde belirtilen dairenin S.S. C. Konut Yapı Kooperatifine ait C blok 8 numaralı daire olduğu, katılanın sanıklarla anlaştığı daire ile hisse devri sözleşmesinde yazılı dairenin farklı daireler olduğunu farketmeyerek sözleşmeyi imzaladığı, katılanın sözleşmenin yapıldığı tarihte 30.000 TL nakit parayı ve 4.500 TL değerinde senedi M.. K..’ya verdiği, ancak daha sonra kendisine gösterilen daire ile satın aldığı dairenin farklı daireler olduğunu anladığı, bu suretle sanıkların hileli davranışlarla haksız menfaat temin etmek suretiyle, dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
1-Gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması amacına yönelik olarak, S.S. Öz Gamze Konut Yapı Kooperatifi ile S.S. Canko Konut Yapı Kooperatifine ait bütün defter ve kayıtların getirtilerek, teknik bilirkişiler huzurunda söz konusu mahallerde keşif yapılması, yapılacak keşif ile inşaatların nerede oldukları, yakın olup olmadıkları, suç tarihindeki değerlerinin ne olduğu, katılana gösterilen inşaatın hangisi olduğu hususlarının bilirkişiler vasıtasıyla tespit edilmesi, hisse devri sözleşmesinde devir yapılan dairenin S.S. Canko Konut Yapı Kooperatifine ait olduğunun yazılı olması ve katılanın bu sözleşmeyi imzalamış olması karşısında, sanık H.. Ö.. ile temyiz dışı sanık M.. K..’nın ne şekilde hile kullandıkları, katılanın ne şekilde aldatıldığı, zarar miktarının ne olduğu, sanıkların suç işleme kastıyla hareket edip etmedikleri hususlarının karar yerinde tartışılması, gerektiğinde her iki kooperatifin yönetim kurulu üyelerinin tanık sıfatıyla ifadeleri alınarak, sanıkların daire satışı konusunda yetkili olup olmadıklarının belirlenmesi, sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde eksik araştırmayla karar verilmesi,
2-Kabule göre de; kooperatif yöneticilerinin kooperatif faaliyeti kapsamında, suç işlemeleri halinde, 5237 sayılı TCK 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanık H.. Ö..’in suç vasfında yanılgıya düşülerek eksik ceza tayini,
3-Sanığın, kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılmasına rağmen haklarında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık H.. Ö.. müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.