YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/2295
KARAR NO : 2014/19847
KARAR TARİHİ : 26.11.2014

Tebliğname No : 15 – 2011/285202
MAHKEMESİ : İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 22/06/2011
NUMARASI : 2010/302 (E) ve 2011/154 (K)
SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun,tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi,TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir.Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunun Madde 14’te, Tacir;
“(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri,aynı yasanın Madde 124’te;
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir.Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır.Madde 55 – Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır.Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir.Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir.Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
Sanık H.. A..’un, A. İnşaat ve Emlak Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin yetkilisi olduğu, müşteki M.. G..’e “Buca ilçesi H. Mahallesi, … Ada, … Parsel numaralı … Sok. No: …” adresinde yapacağını beyan ettiği inşaatın 5 nolu dairesini 91.000 TL’ye satma konusunda aralarında anlaştıkları, buna ilişkin olarak 19.02.2008 tarihli alım-satım ön anlaşmasını düzenledikleri, söz konusu yer üzerinde müşteki lehine 03.04.2008 tarihli tapu senedi ile kat irtifakı kurduğu, satış bedelinin 50.000 TL’sini 2007 yılı Ağustos ayında müştekiden peşin olarak aldığı, kalan 41.000 TL’yi de 04.04.2008 tarihinde müştekiden aldığı, ancak daireyi sözleşmede belirtilen Ekim 2008’de süresinde teslim etmediği, bunun üzerine 27/10/2008 tarihli yeni bir sözleşme ile “Buca ilçesi A. Mahallesi … Sokak No: … adresinde bulunan … ada … parsel”de yapacağı binanın 2 nolu dairesini vermeyi vaad ettiği, ancak 2. sözleşmede belirttiği 2 nolu daireyi sözleşme tarihinden önce 15.09.2008 tarihinde İ. K.’e tapuda satmış olduğu anlaşılan olayda: sanığın ilk sözleşme ile anlaştıkları 5 no’lu daire için katılan lehine kat irtifakı tesis etmesi nedeniyle eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturmadığı, ikinci sözleşmede daha önce kendisi tarafından tapuda satılmış olan 2 no’lu daireyi katılana sattığına ilişkin sözleşme yapması hile oluşturmakta ise de, hilenin önceden doğmuş bir borç için yapılmış olması, borcun hileli hareket sonucu doğmamış olması karşısında: sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturmadığı gözetilmeden beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy) (Karşı oy)

Karşı oy;

Sanık H.. A..’un, A. İnşaat ve Emlak Sanayi Ticaret Limited Şirketinin yetkilisi olduğu, müşteki M.. G..’e Buca ilçesi H. Mahallesi, … Ada, … Parsel numaralı … Sok. No:10 adresinde yapacağını beyan ettiği inşaatın 5 nolu dairesini 91.000 TL’ye satma konusunda aralarında anlaştıkları, buna ilişkin olarak 19.02.2008 tarihli alım-satım ön anlaşmasını düzenledikleri, söz konusu yer üzerinde müşteki lehine 03.04.2008 tarihli tapu senedi ile kat irtifakı kurduğu, satış bedelinin 50.000 TL’sini 2007 yılı Ağustos ayında müştekiden peşin olarak aldığı, kalan 41.000 TL’yi de 04.04.2008 tarihinde müştekiden aldığı, ancak daireyi sözleşmede belirtilen Ekim 2008’de süresinde teslim etmediği bunun üzerine 27/10/2008 tarihli yeni bir sözleşme ile Buca İlçesi A. mahallesi … Sokak No: … adresinde bulunan … ada … parsel’de yapacağı binanın 2 nolu dairesini vermeyi vaad ettiği ancak 2. sözleşmede belirttiği 2 nolu daireyi sözleşme tarihinden önce 15.09.2008 tarihinde İbrahim Keleş’e Tapu da satmış olduğu anlaşılan olayda:
Çoğunluk tarafından hilenin önceden doğmuş bir borç için yapıldığı kabul edilerek; beraat yerine mahkumiyet verildiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Sanık tarafından ilk dairenin teslim edilmemesi üzerine taraflar arasında sözleşme yenilenmiştir.
İkinci, yani yenilenen sözleşmede sanık devredemeyeceğini bildiği daireyi katılana devretmeyi taahüt etmiş, zamanı geldiğinde de devir edememiştir.
Kaldı ki; ilk sözleşme sırasında iyi niyetli olduğu düşünülse dahi, sanık ile katılan arasında yenilenen sözleşme, yeni bir alacak-borç ilişkisi doğurmaktadır. Yani önceden doğan borç için verilmiş sahte bir senet yoktur.
Katılan sanığın hilesine aldanarak o an için alması gereken 50.000 TL’yi sanığa vermiştir. Üstelik bununla da yetinmemiş; anlaştıkları önceki taşınmaz için tahsis edilmiş kredinin yeni taşınmaz için aktarılmasına rıza göstermiştir.
Katılan bu ikinci sözleşmeye imza atmamış olsaydı 50.000 TL’yi nakit olarak alacaktı.
O halde ikinci sözleşmenin imzalanması üzerine sanıktan alınmaktan vazgeçilen paranın sözleşme sırasında katılanın cebinde, masanın üzerinde veya sanığın cebinde olması sonucu değiştirmemelidir.
Sözleşme anında para nerede bulunursa bulunsun katılanın imza atması üzerine sanığın mülkiyetine geçmiştir.
Sanığın katılana vermek zorunda olduğu parayı, katılanı kandırarak mülk edinmesine rıza göstermesini sağlaması, yenilenen bir hukuki ilişki olduğundan, önceden doğan borca ilişkin verilen senet gibi değerlendirilemez.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve mahkeme tarafından gösterilen ve tartışılan yeterli gerekçe içeriğine göre;
Suçun sübuta erdiğinden yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.