YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/1975
KARAR NO : 2014/17242
KARAR TARİHİ : 27.10.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/61517
MAHKEMESİ : Kınık Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 03/11/2010
NUMARASI : 2010/65 (E) ve 2010/120 (
SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Sanığın, komşusu E. Y.tarafından kullanılan .. plaka sayılı araç ile faili meçhul bayan şüphelilerle birlikte Kınık ilçesine dolandırıcılık amacıyla geldiği, sanığın, aracı, katılanın çalıştırdığı bakkal dükkanına yakın bir yere park ettiği, katılanın bakkal dükkanına meçhul şüphelilerin girdikleri, yaklaşık 50 yaşında olan meçhul bayanın, bebek bezi isteyerek 200 TL’lik banknot verdiği, katılanın, bebek bezi ve para üstü olan 188 TL’yi verdiği, faili meçhul şüphelinin dışarı çıkarak kapıya yöneldiği, bu sırada diğer faili meçhul kişinin de bakkaldan dışarı baktığı, bezler pahalı diyerek bebek bezini iade etmek istediği, sanığın, tamam diyerek 200 TL’lik banknotu istediği, katılanın, 200,00 TL’lik banknotu tezgahın üstüne koyduğu, bebek bezini yerleştirdiği, bu sırada diğer faili meçhul bayanın araya girerek aldığı kola ve bisküvü karşılığı 50 TL’lik banknot uzattığı, bu kişinin araya girmesi ile fırsattan yararlanan faili meçhul kişinin, elindeki 188 TL parayı katılana vermeden hızla uzaklaşarak bakkaldan çıktığı ve hızlı hızlı yürüyerek belediyenin önüne kadar geldiği, hiç el işareti yapmadan .. plaka sayılı ve sanık tarafından kullanılan araca bindiği, böylece, sanığın, faili meçhul kişilerle birlikte, eylem ve fikir birliği içinde hareket etmek suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
Dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır. Somut olayda, sanığın, faili meçhul kişilerle birlikte hareket ederek katılanı aldatmaya çalıştığı, baştan itibaren hileli hareketler yaparak ve katılanın iradesini fesada uğratmak suretiyle haksız menfaat temin ettiği dikkate alınarak, eylemin, dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı, hırsızlık suçunun unsurlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, 765 sayılı Kanun’daki asli iştirak ve fer’i iştirak ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK’nın 37. maddesinde; suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hükme yer verilmiş, bu şekilde anılan maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda anılan maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar dikkate alındığında müşterek faillik için; “failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunması” ve “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. TCK’nın 39. maddesinde; suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak. TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım, suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır. Manevi yardım ise; suç işlemeye teşvik, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir. Bu hukuksal olgular ışığında somut olaya bakıldığında; sanığın, katılanla herhangi bir şekilde muhatap olmadan faili meçhul kişileri oraya getirdiği ve araç çalışır vaziyette beklemeye başladığı, bu kişiler, katılana ait parayı aldıktan sonra, sanığın, tekrar katılanları aynı yerden alarak olay yerinden uzaklaşarak gittiği, bu nedenle sanığın, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında, diğer kişilere yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırdığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nın 39/1,2-c maddesi gereğince aynı Kanun’un 157/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçu doğrudan doğruya diğer kişilerle birlikte işlediği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurmak suretiyle fazla ceza tayini,
2-Kabule göre de; hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.