YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/17745
KARAR NO : 2013/13712
KARAR TARİHİ : 23.09.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar
sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek … gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
24/01/2007 tarihinde ismini … olarak bildiren bir kişinin müşteki …’nın Karaağaç beldesinde bulunan zeytin satış bürosunu arayarak zeytin almak istediğini, karşılığında ödemeyi çekle yapacağını, çekin seri numarasını vererek isterse araştırma yapabileceğini söylediği, kendisine ait telefonu da verdiği, müştekinin daha sonra kendisini … olarak tanıtan kişi ile telefonla görüşerek elinde bir buçuk ton zeytin olduğunu söylediği, … isimli şahsın ödemeyi çekle yapacağını karşılığında 8,400 TL bedelli çek vereceğini belirtmesi, adı geçen kişinin zeytinlere bakmadan almak istemesi, alacağı zeytinlerin bedelinden daha fazla miktarı olan çek göndereceğini söylemesi nedeniyle müştekinin durumdan şüphelenerek önceden jandarmaya haber verdiği, 27/01/2007 tarihinde,… plakalı kamyonla suça sürüklenen çocuk … ve sanık …’un müştekinin zeytin paketleme fabrikasına geldikleri, Yapı Kredi Bankası … Şubesi’ne ait 25/02/2007 keşide tarihli 8.400 TL bedelli … Petrol Ürünleri Nakliyat Sanayii Ticaret Limited Şirketi’ne ait çeki verdikleri, suça sürüklenen çocuğun, sanık …’i teyzesinin oğlu olarak tanıttığı, müştekinin çekin sahte olabileceğini düşündüğü, ordaki jandarmanın olaya el koyduğu, yapılan incelemede çekin sahte olduğunun anlaşıldığı, çekin arka yüzünde bulunan yazılar, rakamlar ve sol taraftaki ciranta imzasının …’ın el ürünü olduğunun belirlendiği, …’ın alınan ifadesinde, çekin sahte olduğunu bildiğini, bu işi … ve Kenan isminde açık kimlik bilgilerini bilmediği kişilerle yaptığını, … ile daha önce otelde aynı odada birlikte kaldıklarını,…ın ise ablasının evinde oturduğunu, kamyoncu olan sanık
…’un da, çekin sahte olduğundan haberdar olduğunu, bu kişilerle birlikte çalıştığını ifade ettiği, böylece sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ederek resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda,
1-Sanık … hakkında nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen hükme yönelik temyiz incelemesinde;
Sanık ifadesi, tanık beyanı, ekspertiz raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın suçu işlediği suç sabit olmakla, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
5237 sayılı Kanun’da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun’un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile
bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, 5237 sayılı TCK’nın 158/1, f, j, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 8.400 TL, haksız menfaatin iki katının 16.800 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 840 gün adli para cezası, aynı yasanın 35. maddesi gereğince cezasının 1/2 oranında indirilerek 420 gün adli para cezası, cezasının aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 350 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 7.000 TL adli para cezası ile cezalandırılması yerine 3.740 TL adli para cezasına karar verilerek eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
2-Suça sürüklenen Çocuk … hakkında her iki suçtan verilen mahkumiyet kararları ile sanık … hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelenmesinde;
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine 11/01/2011 tarih ve 6099 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile eklenen “bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.” hükmüne göre, sanığın yokluğunda verilen kararın, dosyada bildirdiği adresine gönderildiği, aynı Kanun’un 35. maddesine göre tebligatın bu adrese çıkartılması yerine başka bir adrese gönderildiği, sorgu adresi dışında ve adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi dışında başka bir adrese yapılan tebligatın geçersiz olması karşısında, suça sürüklenen çocuğun 28/03/2013 tarihli temyiz isteminin, öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK’nın 158/1, f, j, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 8.400 TL, haksız menfaatin iki katının 16.800 TL olması dikkate alınarak, temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 840 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 35. maddesi gereğince cezasının 1/2 oranında indirilerek 420 gün adli para cezasıyla
cezalandırılmasına, aynı yasanın 31/3 maddesi gereğince cezasının 1/3 oranında indirilerek 280 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 233 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak suça sürüklenen çocuğun 4.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden sonuç olarak suça sürüklenen çocuk hakkında 2.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilerek eksik ceza tayini ve suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında sahtecilik suçundan ceza hükmü tertip edilirken, suç kasıtlarındaki yoğunluk göz önünde bulundurularak asgari hadden ayrılındığının gerekçeli kararda belirtilmesine rağmen, asgari hadden hüküm kurulmasındaki isabetsizlik, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın ve suça sürüklenen çocuğun yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a-Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen hüküm açısından; 5237 sayılı TCK’nın 50/3 maddesine göre; daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının zorunlu olarak aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği hükmü gözetilmeden, sabıkasız olan çocuk hakkında TCK’nın 50. maddesinin uygulanmaması,
b-Suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen kararlar açısından, resmi belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden çekin aslının dosyaya getirtilerek iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu çekin mahkeme heyeti tarafından incelenip, özellikleri zapta geçirilmeden, bu şekilde, iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespiti, sonucunda sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
c-Kabule göre de; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinin 4. fıkrasında, “Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezası ile hapis cezasından çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde, bu cezalar hapse çevrilmez. Bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır.” hükmünün öngörülmüş olması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesinin olanaklı olmayıp, anılan maddenin 11. fıkrası uyarınca 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a göre tahsil edilmesi gerektiği gözetilmeden, kararda, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceği belirtilerek hüküm kurulması,
d-5237 sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, suça sürüklenen çocuk için hükmedilen hapis cezası nedeniyle hakkında 5237 sayılı aynı Kanun’un 53/1. maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
e-Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliği’nin 20/1-7. maddesi ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmasının gerekli olduğu, çocuk hakkında mahkemece sosyal inceleme raporuna gerek görülmediği taktirde ise gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve suça sürüklenen çocuğun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23/09/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.