YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/1672
KARAR NO : 2014/16708
KARAR TARİHİ : 20.10.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/97092
MAHKEMESİ : Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 08/12/2010
NUMARASI : 2010/270 (E) ve 2010/408 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin,güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri,aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre; Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
Mobilya malzemeleri ticareti yapan katılan ile Konya ilinde tanışan sanıkların, kendilerini tacir ve şirket yetkilisi olarak tanıtarak katılandan mobilya malzemelerinin broşürlerini aldıktan bir kaç gün sonra katılanın temsilcisi olduğu Ö. Ş. İnşaat Malzemeleri Limited Şirketine, K.Ticaret Şirketi ünvanıyla faks göndererek mobilya malzemesi siparişi verip, ödemeyi sonra yapmak istediklerini belirtmeleri üzerine, bu duruma inanan katılan şirket tarafından sanıkların yetkilisi olduğu düşünülen K. Ticaret isimli şirket adına faturalar tanzim edilerek kargo şirketi vasıtasıyla, siparişi verilen 22.000 TL değerindeki mobilyaların sanıkların belirttiği adrese gönderildiği; ancak zamanında ödeme yapılamaması nedeniyle katılan tarafından yapılan araştırmada neticesinde; K.Ticaret isimli şirketin dolandırıcılık amacıyla kurulan paravan şirket olduğunun anlaşıldığı, bu şekilde sanıkların, üzerlerine atılı olan nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,ancak;
1-Tüm dosya kapsamına göre; sanıkların, K.Ticaret isimli şirket ünvanıyla katılan firmadan mobilya siparişi verdikleri; ancak mobilyaları teslim aldıktan sonra ödeme yapmayarak haksız menfaat temin ettiklerinin sabit olduğu; ancak; sanıkların, söz konusu şirketin ticari faaliyetleri kapsamında dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul olunması karşısında; maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması bakımından; katılan şirket tarafından tanzim edilen sevk irsaliyeleri ve faturaların içeriklerinde, sadece adı belirtilen K. Ticaret isimli şirketin ilgili kurumlardan araştırılarak kuruluşuna dair bütün bilgi ve belgeler dosya içerisine konulup, anılan şirketin resmen kurulan aktif bir şirket olup olmadığı, ticaret sicilinde tescil edilip edilmediği, şirket yetkililerinin kimler olduğu, sanıkların söz konusu şirketin fiilen yöneticisi olup olmadıklarının açık bir şekilde belirlenmesi ve bu kapsamda sanıkların, somut olayda anılan şirket adına hareket edip etmedikleri veya tacir olup olmadıklarının açıklığa kavuşturulmasından sonra, 5237 sayılı TCK’nın 158/1.h maddesinden düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun somut olayda oluşup oluşmayacağının karar yerinde tartışılıp sanıkların hukuki durumlarının bu bilgiler ışığında tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Haksız menfaatin en baştan belirlenmediği ve değişik tarihlerde aynı kast altında menfaat talep edilmesi halinde TCK’ nın 43. maddesinin uygulanacağı; baştan belirlenen haksız menfaatin değişik fasılalarla katılandan istenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmayacağı dikkate alındığında, sanıkların, ticari faaliyetleri kapsamında en başından verilen bir siparişi parça parça mı teslim aldıkları, yoksa muhtelif tarihlerde ve aynı suç işleme kararının icrası kapsamında birden çok kez sipariş vermek suretiyle katılandan müteaddit defalar mal alarak haksız menfaat temin edip etmedikleri hususlarının net bir şekilde ortaya konulmasından sonra teselsül hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.