YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/1634
KARAR NO : 2014/16960
KARAR TARİHİ : 22.10.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/17757
MAHKEMESİ : Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 01/07/2010
NUMARASI : 2010/160 (E) ve 2010/220 (K)
SUÇ : Serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
Failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Kanun’un 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda; sanığın, takip ve danışmanlık bürosu adı altında bir bürosunun bulunduğu, büroda emeklilik gibi işleri takip ettiği, danışmanlık bürosunun 22/02/2008 tarihine kadar sanık üzerine kayıtlı olduğu, ancak sanığın, vergi dairesi müdürlüğüne müracaatla bu kaydını sildirmesine rağmen çalışmaya devam ettiği, katılan Y.. O..’ın, ölen eşinin bağ-kur kaydından emekli olmak için sanık R.. U..’ın bürosuna müracaat ettiği, sanık R.. U..’ın söz konusu işlemler karşısında katılan Y.. O..’dan 3.750 TL para aldığı, ancak parayı almasına rağmen katılan Y.. O..’ın emeklilik işlemlerini takip etmediği, parayı da iade etmediği, buna göre sanığın katılandan menfaat temin ederek işlerini takip etmemek suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Dosyada mevcut VEDOP sorgusu ve 06/03/2008 tarihli iş bırakma yoklama fişi içeriğine göre, sanığın suç tarihinden önce 22/02/2008 tarihinden itibaren iş takipçiliğini bırakması nedeniyle vergi yükümlüsü olamayacağı da nazara alınarak, eyleminin TCK’nın 157/1. maddesindeki dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanun’un 158/1-i maddesi gereğince uygulama yapılması,
Kabule göre de;
Temel hapis cezası alt sınırdan takdir ve tayin olunduğu halde, aynı gerekçeye dayanılarak, adli para cezasının belirlenmesine esas temel tam gün birim sayısının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.