YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/14715
KARAR NO : 2015/29304
KARAR TARİHİ : 01.10.2015
MAHKEMESİ : Bartın Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Bankanın araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Katılanın, Bartın Merkezde …. Bayiliği yaptığı, iş bu bayiliği S.. B.. ve L.. A.. tarafından ortaklaşa kurulan ….. Ticaret isimli işyerine devretmek istediği, bu konuda taraflar arasında anlaşmanın sağlandığı, yapılan anlaşmaya göre alınan mal bedelleri karşılığında katılanın Pepsi Cola kaşeli çeklerinin mal alımının yapılacağı şirkete verileceği ve çeklerin 75000 TL olarak doldurulup çek bedellerinin ….. Ticaret isimli işyeri tarafından katılana ödemesinin yapılacağı, bu kapsamda aralarında suça konu çekinde bulunduğu 10 adet çekin …. Ticaret isimli işyerinin ortaklarından …..’ya verildiği, iş bu çekin verilmesine ilişkin herhangi bir yazılı belgenin düzenlenmediği, ancak çek üzerinde katılanın iddiasını destekler tarzda Pepsi kaşesinin bulunduğu, söz konusu çeklerin katılan tarafından sadece imza kısımlarının imzalanıp Pepsi ve katılanın kaşesinin basılarak tesliminin yapıldığı, …… Ticaret isimli işyerinin ortağı L.. A..’ın eşi olan sanığın sözkonusu çeklerden ….. seri numaralı çeki hukuka aykırı bir şekilde ele geçirdiği ve veriliş amacı dışında 975000 TL bedelli, Bartın keşide yerli, 28.4.2009 keşide tarihli olarak düzenleyerek Bartın İcra Mdürlüğünün …. esas sayılı dosyası üzerinden takibe koyduğu, bu şekilde sanığın hileli hareketler yaparak menfaat temin etmeye çalışmak suretiyle atılı suçları işlediğinin iddia edildiği olayda,
1- Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;
Sanık savunması, katılan ile tanık ifadesi, çek fotokopisi, ilgili banka yazısı ve tüm dosya kapsamına göre suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
2- Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
a-) Sanığın aşamalarda değişmeyen ifadesinde, yaptıkları iş nedeniyle katılandan alacağı olduğunu beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi, katılanın ise sanığa herhangi bir borcu olmadığını belirtmesi, katılan ve temyiz dışı sanık …. adına ……… Bankasından çekilen kredilere sanığın ve sanığın kızının eşinin kefil olduğu ve sanık ile damadına ait bir takım taşınmazların çekilen kredilere ipotek olarak gösterildiğinin anlaşılması karşısında gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, alacak iddiaları ile ilgili olarak sanığın ve katılanın birbirlerine karşı açmış oldukları hukuk davalarının olup olmadığının taraflara sorularak tespit edilmesi, sanığın alacağı olduğu yönündeki iddiasını doğrular mahiyette belge ve kayıtların bulunup bulunmadığının araştırılması, bankadaki kredi borçlarının tamamının kimin tarafından ödendiğinin ilgili bankalardan sorularak belirlenmesi, sanık ve damadına ait taşınmazlarla ilgili olarak ipoteklerin kaldırılıp kaldırılmadığının ilgili bankalardan sorulmasından sonra dosyanın bilirkişiye tevdiinin sağlanarak sanığın katılandan icra tabine konu ettiği 265000 TL tutarında alacağının olup olmadığının kesin olarak tespitinden sonra eylemin TCK’nın 159. maddesi kapsamında bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının karar yerinde tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
b- 5237 sayılı Kanunun’da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle 441.666,00 TL olarak fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 1.10.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.