YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/8766
KARAR NO : 2014/3002
KARAR TARİHİ : 19.02.2014

Tebliğname No : 15 – 2011/243405
MAHKEMESİ : Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 12/05/2011
NUMARASI : 2009/1082 (E) ve 2011/309 (K)
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Katılan B.. E..’ün 06/06/2011 tarihli dilekçesinin sonuç kısmında hükmü temyiz ettiğini belirtmesine göre, dilekçesinin temyiz dilekçesi olarak kabul edilerek hükmün sanık aleyhine de temyizen incelenmesine karar verilerek yapılan incelemede;
1) Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, nitelikli hali oluşmaktadır.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız Çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Yukarıdaki ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde;
Sanığın apartman yöneticiliği yaptığı dönemde imar mevzuatına aykırılık nedeniyle belediyenin kestiği cezayı, aplikasyon ve taksi giderini ödeyeceğini söyleyerek apartmana ait olmayan makbuz ile apartman sakinlerinden toplamda 2.880,00 TL para toplayıp bu parayı apartmanın kayıtlarına intikal etmeyip uhdesinde tuttuğu iddia olunan olayda; mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemesinde, sanığın K.. A..ı’nın karar defterindeki kararlara göre 15/09/2007 tarihinde yönetici olarak seçilip 14/04/2008 tarihinde tanık T.. Ö..’ın yönetici olarak atanmasına kadar geçen dönemde apartman yöneticisi olduğu ve bu dönemde kat mülkiyeti yasası gereği kat maliklerinden talep olunamayacak imar cezası ödemesi, avukatlık ücret ödemesi gibi harcamalarda bulunduğu ve yöneticilik sıfatı bitmesine rağmen apartman sakinlerini aldatmak suretiyle 26/05/2008 tarihinde bu harcamalar nedeniyle 12 kat malikinden 240,00 TL’den olmak üzere 2.880,00 TL topladığı, topladığı bu paralar karşılığında apartmana ait olmayan makbuz koçanını kullandığı olayda, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesinde düzenlenen “dolandırıcılık” suçunu teşkil ettiği gözetilmeden yazılı şekilde “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçundan uygulama yapılması,
Kabule göre;
2) Sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı olarak ek savunma hakkı tanınmadan “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçundan uygulama yapılması,
3) 5237 sayılı TCK’nın 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun’un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı kanunun 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı, böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, katılanın uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.