YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/5074
KARAR NO : 2014/29
KARAR TARİHİ : 13.01.2014

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık (değişen suç vasfına göre hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma)
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri, aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre; Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için, Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi ya da şirket adına hareket eden kişi ya da kooperatif yöneticisi olabilir.
Sanıklardan …’ın 01.01.2002 tarihinden 01.03.2006 tarihine kadar … Sigortası Anonim Şirketi’nin Ayvalık Acenteliği’ni işlettiği, bu tarihten itibaren işyerinin, sanık … tarafından işletildiği, sanık …’nun ise 2006 yılı aralık ayına kadar diğer sanıkların yanında muhasebe işlerine baktığı, katılanın, bu acentede, eşi Kader Sürücüoğlu adına 01.01.2002 tarih ve 383728- 0-0 poliçe numarasıyla hayat sigortası poliçesi düzenlettirdiği, bu poliçenin prim ödemelerinin acente tarafından yapılmamış olması nedeniyle 2002 yılı nisan ayında, şirketin genel merkezi tarafından poliçenin iptaline karar verildiği halde, katılanın poliçesinin devam ettiğini düşünerek, 2007 yılı sonuna kadar düzenli olarak primleri acenteye ödediği, ödemelerin acentenin kasa defterinden anlaşıldığı, ödemelerin genel olarak sanık …’a yapıldığı, sanık …’ın ifadesine göre, sanık …’ın, getirilen bu paraların kasaya konulmasını, kendisinin daha sonra kredi kartıyla pirimi ödeyeceğini söylediğini belirttiği, katılanın ödemeler karşısında herhangi bir makbuz, hesap belgesi ve benzeri hiçbir belge almadığı, böylece sanıkların, katılandan, hayat sigortası adı altında prim alarak bu primleri şirkete aktarmayıp poliçenin iptaline sebebiyet verdikleri, sonraki primleri de şirkete göndermeyerek şirketin zararına sebebiyet verdikleri, böylece sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda, sanık ifadeleri, katılan beyanı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların aldıkları poliçe bedellerini şirkete
ödemeyerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suretiyle suçu işlediklerinin sabit olduğunun anlaşılmış olması karşısında, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h, i maddesi gereğince kamu davası açıldıktan sonra, sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan aynı Kanun’un 155/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, hükmedilen yaptırımın sanıkların daha lehine olduğu, ayrıca sanık … açısından da, Cumhuriyet savcısının, sanığın cezalandırılmasına dair, sanık ve müdafiisinin bulunduğu oturumda verdiği mütalaaya karşı sanık müdafiinin savunmasını yapmış olması karşısında, ek savunma hakkı verilmemiş olmasının sonuca etkisi bulunmayacağından, bu husus bozma nedeni sayılmamıştır ve tebliğnamedeki bu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak,
Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanıklara fazla ceza tayini ve kabule göre de, temel cezanın 1200 gün olarak belirlenmesinden sonra TCK’nın 43. maddesi gereğince 1/4 oranında artırım yapılırken 1.500 gün yerine hesap hatası sonucu 1600 gün denilmek suretiyle ve sonuç olarak da 25.000 TL yerine 26.600 TL hükmedilerek fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkralarından, adli para cezasının uygulanmasına ilişkin olarak sırasıyla ”1.200 gün”, ”1600 gün” ” 1.333 gün” ve ”26.660 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla ” 5 gün ” , ” 3 gün ” “ 2 gün “ ve ” 40 TL ” adli para cezası ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.