YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/2457
KARAR NO : 2014/335
KARAR TARİHİ : 15.01.2014
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Beraat
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan
güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda: Sanıklar …, … ve …’nun suça konu taşınmazın hisseli malikleri oldukları, sanıklar …, … ve …’ün söz konusu taşınmazın satışına aracılık eden emlakçılar oldukları, sanıklardan …’nun ise taşınmazın maliklerinden …’in eşi olup suça konu taşınmazın satılması konusunda emlakçıya ilan veren, müştekiyle pazarlık yapan ve tapuda satış işlemlerini gerçekleştirilmesini sağlayan kişi olduğu, sanıklardan …’nin eşi …’e ait hisseli kat irtifakına konu taşınmazın satışı hususunda sanıklardan …, … ve …’in sahibi bulunduğu emlak alım satım işleriyle uğraşan iş yerini arayarak bilirkişi raporlarında 3 nolu dükkan olarak belirtilen dükkanın satımı konusunda not bıraktığı, bıraktığı notta taşınmazı köşebaşı 200 m2 dükkan olduğunu beyan ettiği, müştekinin söz konusu dükkanın satışı konusunda verilen ilanı görmesi üzerine sanıklardan …, … ve …’in sahibi bulunduğu iş yerine geldiği, sanıklardan …’in ilan defterini açarak müştekiye suça konu bilirkişi raporlarında 3 nolu dükkan olarak gösterilen zemin alanı 155 m2 olan köşebaşı olan dükkanı müştekiye gezdirdiği ve gösterdiği, daha sonra müştekiyle sanıklardan …’nin emlakçı dükkanında buluştukları, pazarlık belirtilen dükkanın 145.000 TL’ye satışı konusunda anlaştıkları katılanın 134.500 TL’ nakit 10.500 TL karşılığında senet verdiği, ancak tapu müdürlüğündeyapılan satışta emlakçı sanıklar gösterilen, pazarlığı yapılan ve bilirkişi raporlarında suç tarihinde raiç değeri 175.129,08 TL olan 155 m2 lik zemin alanı bulunan köşebaşı 3 nolu dükkan yerine 24/776 arsa paylı A blok Zemin kat 1 nolu asma katlı dükkanın satışının yapılarak müşteki … lehine kat irtifakının tescil edildiği katılanın dükkanın inşaat işlerinin ne zaman biteceğini sormak üzere taşınmazın bulunduğu yere gittiğinde orada bulunan kişilerin satın aldığı dükkanın müteahhide ait olduğunu beyan ettikleri, katılana tapuda devredilen 1 nolu dükkanın arsa payının 21,36 m2 olduğu, asma katının 48 m2, zemin katının 73 m2 olmak üzere toplam 121 m2 olduğu, suç tarihi itibari ile raiç değerinin 68.966,94 TL olduğu, müştekiye gösterilen 3 nolu köşebaşı dükkanın arsa payının 49,84 m2 olup, asma katının 105 m2, zemin katının 155 m2, bodrum 62 m2 olmak üzere toplam 322 m2 olduğu ve suç tarihi itibari ile raiç değerinin 175.129,08 TL olduğunun belirtildiği, olayda;
1-Sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik incelemede,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle;
2- Sanıklar …, hakkındaki dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik incelemede,
Sanığın eşi ve eşinin yakınlarına ait dükkanı satma hususunda emlakçı olan sanıklara aynı binada bulunan daha büyük ve köşebaşı olan dükkanın adresini verip o dükkanın gösterilmesini sağlayarak sonrada katılana büyük dükkanın raiç değerine yakın bir fiyat söylemek suretiyle pazarlık yapıp karşılığını nakit para ve cüzi miktarda senet olarak aldıktan sonra tapuda eşi ve yakınlarına ait küçük dükkanın katılana satılmasını sağlaması karşısında sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatına karar verilmesi
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.01.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Sanık … …’nun eşi …in de hissedar olduğu, … ve …’nin de malik oldukları, Elazığ İli Rızaiye Mahallesinde tapunun … Ada, … Parselde kayıtlı 1 nolu bağımsız bölümden ibaret dükkanın satılmasını emlakçılık yapan diğer sanıklar, …, … ve …’dan istemesi ve dükkanın bulunduğu yeri tarif etmesi üzerine, bu sanıkların emlakçı dükkanına gelen katılanın, satılık olduğunu öğrendiği bu dükkanı almak istediği, sanık …’in kendi işyerine 200 m mesafede bulunan dükkanı katılana gösterirken 1 nolu bağımsız bölüm yerine yüzölçümü daha fazla olan 3 nolu bağımsız bölümü göstermesi üzerine, katılanın hissedarlardan sanık … ve …’in eşi olan sanık … ile pazarlık yaparak 145.000 TL bedel üzerinde anlaştığı, daha sonra tapuya gidilerek satışın yapıldığı somut olayda;
Satışa konu dükkan tapuda kayıtlı olup, tapu sicilinin aleniyet ilkesi gereği alıcının ve ilgili kişilerin (olayımızda katılan ile emlakçılık yapan sanıkların) sanık …’nin taşınmazı tarifi ile yetinmeyip tapu siciline bakarak satışa konu dükkanın katılana gösterilen dükkan olup olmadığını tespit ettikten sonra ona göre fiyat belirleyip satışı gerçekleştirmeleri mümkün olup, sanık …’nin alıcı olan katılan ile emlakçıların bu şekildeki denetim haklarını ortadan kaldıracak nitelikte hileli davranışlarının bulunmadığı, bu nedenlerle üzerine atılı dolandırıcılık suçunun unsurlarının gerçekleşmediği anlaşılmakla beraatine ilişkin yerel mahkeme kararının onanması gerekirken, suçun sübut bulduğuna ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmn bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım. 15.01.2014