YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/22132
KARAR NO : 2014/13047
KARAR TARİHİ : 02.07.2014

Tebliğname No : 11 – 2011/11352
MAHKEMESİ : Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 21/05/2010
NUMARASI : 2009/508 (E) ve 2010/182 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
Temyiz dışı Fatma’nın, A Yapı Şirketi’nin ortaklarından biri olarak aldığı mal karşılığında, o sırada şirket çeki bulunmadığı için, kayınbiraderi olan sanığa ait çeki mağdura verdiği, sanığın elinin yaralı olması nedeniyle çekin ön yüzündeki yazıları temyiz dışı Fatma’nın doldurduğu, keşideci imzasının ise sanık tarafından atıldığı, sanığın çekin verilmesi sırasında orda olmadığı, temyiz dışı Fatma ve aynı zamanda sanığın kardeşi olan Mahmut Tuncel’in çekin müşteri çeki olduğunu söyleyerek mağdura suça konu çeki verdikleri, sanığın daha sonra bazı çeklerinin rızası dışında elinden çıktığını belirterek 22/05/2007 tarihinde bankaya ödemeden men talimatı verdiği, mağdurun, 05/06/2007 tarihinde bankaya başvurduğunda, ödemen men yasağı bulunması nedeniyle ödeme yapılamadığı, alınan bilirkişi raporuna göre, keşideci imzasının sanığa ait olmadığının belirlendiği, böylece sanığın, çeki imzaladıktan sonra, kendi elinden rızası dışında çıktığını belirterek ve çekle ilgili bankaya ödemeden men talimatı vermek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,
Cumhuriyet savcısının, sanığın bulunduğu oturumda TCK’nın 158/1-f maddesi gereğince sanığın cezalandırılmasına dair verdiği mütalaya karşı, sanığın savunma yapmış olması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 158/1-d maddesinden dava açılıp TCK’nın 158/1-f maddesinden ek savunma hakkı verilmemesindeki isabetsizlik, sonuca etkili bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
1-Sanığın soruşturma aşamasında, suça konu çekin kendisine ait olup olmadığını bilmediğini, o dönemde birçok çekinin, rıza dışı elinden çıkması nedeniyle, suça konu çekin de kaybolduğunu düşünerek bankaya ödemeden men talimatı verdiğini belirttikten sonra, abisinin eşi olan temyiz dışı Fatma ile görüştüğü, yapılan bu görüşmeden sonra sanığın, çeki gerçekte kendisinin imzaladığını hatırladığı ve borcu kabul ettiği, borcun asıl olarak,
A Şirketi’nin sahibi temyiz dışı Fatma’ya ait olduğu, sanığın elinin yaralı olması nedeniyle çekteki boş kısımları Fatma’nın doldurduğu, keşideci imzasını ise sanığın attığının belirtildiği, alınan rapora göre ise, keşideci imzasının sanığa ait olduğunun belirlenemediği, bütün bu hususlar dikkate alınarak, sanığın yukarıda belirtilen gerekçelere dayanarak bir yanlışlık olduğunu söyleyerek mağdurun zararını hemen gidermesi, sanığın, doğrudan mağdura yönelik hileli hareketinin bulunmaması, sanığın, temyiz dışı Fatma’nın kayınbiraderi olması, Fatma ile mağdur arasında uzun yıllar devam eden bir ticari ilişkinin bulunması, mağdurun, aynı mahiyetteki çekleri sürekli olarak temyiz dışı Fatma’nın elinden alması ve sanığın mağduru dolandırma kastıyla hareket ettiğine dair delil bulunmaması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
2-Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK’nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında, 5237 sayılı TCK’nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 10.000 TL, haksız menfaatin iki katının 20.000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 1.000 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 168/2. maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak sanığın 500 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı Kanun’un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 416 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun’un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 8.320 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın eksik belirlenip, indirimlerin de belirlenen bu miktar üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.