YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/21639
KARAR NO : 2014/13150
KARAR TARİHİ : 02.07.2014

Tebliğname No : 11 – 2010/276327
MAHKEMESİ : Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 14/09/2010
NUMARASI : 2010/242 (E) ve 2010/262 (K)
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı kanunun 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Şikayetçinin, Güzel Kaman Kuyumculuk isimli işyerine giderek, sahibi olan sanık N.. G..’e 800 TL parasının olduğunu, bu değerde bir altın bilezik almak istediğini söyleyip sipariş verdiği, sanığın suça konu bileziği tartarak 15.20 gram ağırlığında olduğunu yazdığı kart ile birlikte suça konu bileziği 800 TL meblağ karşılığında şikayetçiye verdiği, şikayetçinin 10 gün sonra almış olduğu bu bileziği satmak için tekrar götürdüğünde sanığın, bileziğin 10 gram olup 500 TL ettiğini söylediği, şikayetçinin itirazı üzerine de suça konu bileziği kendisinin satmadığını ifade ederek inkar ettiği, bu şekilde sanığın şikayetçiye karşı mesleğinden kaynaklanan dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
1-Sanığın aşamalardaki tüm savunmalarında, suça konu 10,20 gram ağırlığındaki bileziği kendisinin satmadığını, satmış olduğu bileziğin 15,20 gram olduğunu belirterek suçlamaları kabul etmemesi, suça konu bileziğin piyasada rahatlıkla alınıp satılabilen bilezik olması nedeniyle değiştirilmek istenilen bileziğin sanığın işyerinden alınan bilezik olup olmadığının tespit edilememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilmeden, beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
2-Altın takı satımı işlerini yapan sanığın, bu işten elde ettiği kazancın ticari kazanç olduğu ve işi karşılığında aldığı belgeler için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip, fatura düzenlemesi gerektiği, bu nedenle kuyumcu sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün olmaması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK’nın 157. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,
3-Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeye dayanılarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ile müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.